Antes de la reforma operada por LO 10/2022 -EDL 2022/30032-, reseñada en el planteamiento de la cuestión, tenía el precepto una redacción en términos equivalentes por los que se refiere a esta concreta pena, en la redacción que le proporcionó LO 8/2021, de 4 de junio -EDL 2021/19095-, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.
nn
Fue con anterioridad, en concreto por la LO 1/2015 de 30 de marzo -EDL 2015/32370 de modificación del Código Penal, cuando se introdujo la obligación de imponer esta pena, pero sólo a los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis -abusos y agresiones sexuales a menores de 16 años o V -delitos relativos a la prostitución o corrupción de menores-.
nn
Como se ve, entre la primera redacción y la última se ha establecido la obligación de imponer esta pena a todos los condenados por delitos sexuales, sean o no las víctimas menores de 16 años, lo que pone de manifiesto no sólo la opción clara del legislador por la protección de los menores, sino también el carácter preventivo que tiene la medida.
nn
La contestación a la cuestión que se plantea tiene que pasar necesariamente por recordar el contenido del interés superior y preferente del menor.
nn
Hace ahora casi una década, y en la línea de refuerzo de los derechos del niño, se llevó a cabo la reforma de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor -EDL 1996/13744-, por la LO 8/2015, de 22 de julio -EDL 2015/125943-, y por la Ley 26/2015, de 28 de julio -EDL 2015/130118-, ambas de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia.
nn
Posteriormente se aprobó la LO 8/2021, de 4 de junio -EDL 2021/19095-, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, Ley que vino impuesta por estándares internacionales, ya que el Comité de Derechos del Niño, organismo de las Naciones Unidas que tiene la función de examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados Partes que han ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño y sus Protocolos, con ocasión del examen de la situación de los derechos de la infancia en España en 2018, reiteró a nuestro país la necesidad de la aprobación de una Ley integral sobre la violencia contra los niños y niñas, que debía resultar análoga en su alcance normativo a la aprobada en el marco de la violencia de género.
nn
En la reforma de 2015, se introdujo en el art.2 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, -EDL 1996/13744 la definición de lo que debía considerarse INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. Este precepto, tras enumerar los criterios generales a tener en cuenta para la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, como deben ser ponderados, y como opera en cualquier orden jurisdiccional, establece que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado que en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir y que caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes que cuando que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir y finalmente establece una llamada a que las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados.
nn
La modificación de 2015 incorporaba la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años, así como los criterios de la Observación general no 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial. Se trata de un principio transversal, con contenido triple: derecho sustantivo, principio general de carácter interpretativo, y norma de procedimiento.
nn
Sin desmerecer otros colectivos igualmente vulnerables y necesitados de especial protección como lo son las mujeres víctimas de violencia de género o todos aquellos seres humanos víctima de la trata o de la nueva esclavitud moderna, o las personas con discapacidad o necesitadas especiales de protección, cabe añadir que los niños lo son en mayor medida, y que precisamente por la situación de falta de plenitud de su capacidad de entender y de obrar derivada de su situación de minoría de edad, que en sí misma genera una situación de potente desprotección, no van a poder, no ya poner de manifiesto una situación que atente contra su libertad sexual, sino entender que lo que les está pasando es ilícito y está afectando gravemente a su desarrollo personal y social.
nn
La reforma de 2015 introdujo como como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, entre otros, la protección contra toda forma de violencia, incluida la sexual -art.11.2 de la LO 1/1996 -EDL 1996/13744--. LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia -EDL 2021/19095-, insistió en esta idea desde una aproximación integral, en una respuesta extensa a la naturaleza multidimensional de sus factores de riesgo y consecuencias. Esta última ley introdujo importantes reformas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal -Dis.Fin. Primera -EDL 1882/1 y en el Código Penal -Dis.Fin. sexta -EDL 1995/16398-, siempre para reafirmar el interés superior del menor y así la reformas procesales que establecen una excepción al régimen general de dispensa de la obligación de denunciar o declarar -416 siendo las víctimas menores, la obligación de denunciar del cónyuge y familiares cercanos de la persona que haya cometido un hecho delictivo cuando se trate de un delito grave cometido contra una persona menor de edad o la nueva regulación de la prueba preconstituida, estableciéndose su obligatoriedad cuando el testigo sea una persona menor de catorce años, y siendo excepcional su declaración en el plenario.
nn
Con estos antecedentes, y teniendo en cuenta la redacción del art.544 bis, y los arts.544 ter y 544 quinquies, en el caso de que nos encontremos en el ámbito familiar, todos ellos de la LECrim, considero que es posible adoptar como cautelar una medida equivalente a la de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad. La redacción de tales preceptos es lo suficientemente amplio para posibilitar la adopción de medida cautelares en determinados supuestos de instrucción por delitos contra la libertad sexual cometidos contra menores de edad. El primero de los artículos, entre las opciones que contempla, está la de que el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, puede imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma, y en las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Eb cualquier caso la medida cautelar a imponer puede tener en cuenta las circunstancias del investigado, y pueda adaptarse a éstas para contener los daños. Así para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral.
nn
En este sentido, podemos poner a título de ejemplo lo acontecido con el Registro de Agresores sexuales, medida de protección introducida por el legislador sobre la base del interés preferente del menor, sobre otros intereses que puedan concurrir. La Ley 26/2015 de 28 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia -EDL 2015/130118 dio una nueva redacción al art.13 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor -EDL 1996/13744-, e introdujo en su apartado quinto el requisito para el acceso y ejercicio a las profesiones, oficios y actividades que impliquen contacto habitual con menores, el no haber sido condenado por sentencia firme por algún delito contra la libertad e indemnidad sexual, lo que debía acreditarse con la certificación negativa del Registro Central de delincuentes sexuales. Este artículo fue dejado sin efecto por la LO 8/2021 de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia -EDL 2021/19095-, con el objetivo de dar una mejor regulación a la anterior, que por su indeterminación por lo que se refiere al elenco de profesiones y oficios que precisaba esta requisito, y a las concretas personas que dentro de cada colectivo debía acreditarlo -por ejemplo el colectivo sanitario, funcionarial&hellip.-, estaba generando muchas dudas en su aplicación práctica. La LO 8/2021 establece una nueva regulación de la cuestión en su art.57, en el sentido de mantener el requisito y clarificar que a los efectos de esta ley, son profesiones, oficios y actividades que implican contacto habitual con personas menores de edad, todas aquellas, retribuidas o no, que por su propia naturaleza y esencia conllevan el trato repetido, directo y regular y no meramente ocasional con niños, niñas o adolescentes, así como, en todo caso, todas aquellas que tengan como destinatarios principales a personas menores de edad. Con este precedente es posible modular la imposición de la medida cautelar sólo respecto a estos últimos, y en determinados colectivos -sanitarios, educativos, deportivos-, se podrá limitar que actividades pueden ser realizadas o no.
nn
Hasta tal punto es preferente el interés del menor, a cualquier otro interés que pueda concurrir que la cancelación de los datos contenidas en el Registro Central de Delincuentes Sexuales y de Trata de Seres Humanos, regulado por RD 1110/2015 -EDL 2015/239802-, modificado por RD 407/2024 -EDL 2024/7006 cancelación distinta e independiente a la de los antecedentes penales recogidos Registro Central de Penados o en el Registro Central de Sentencias de Responsabilidad Penal de los Menores, que se regirá por lo dispuesto por capítulo VI del Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero -EDL 2009/8663- si la víctima es menor de edad y el condenado mayor de edad se realizará cuando haya transcurrido el plazo de treinta años, a contar desde el día en que se considere cumplida la pena de conformidad con el art.136 CP -EDL 1995/16398 sin haber vuelto a delinquir, estableciéndose expresamente que la cancelación de los antecedentes penales que consten en la inscripción del Registro Central de Penados del que aquélla tiene su origen, no conllevará la cancelación de esta información. Ello va a suponer que la existencia de estos antecedentes de delincuente sexual va a acompañar al individuo condenado prácticamente por toda su vida profesional o laboral o de voluntariado activo, ya que al tiempo de cumplimiento de la pena -existiendo normas especiales en el caso de la suspensión-, hay que añadirse un período de 30 años. En el caso de conflicto de derechos, por un lado, el derecho a la reeducación y la reinserción social de los condenados a penas privativas de libertad -art.25.2 CE -EDL 1978/3879--, o el derecho al honor -art.18 CE -EDL 1978/3879--, y por otro el derecho de los menores a la protección, que se sustenta en el art.39 de la Constitución y en la LO 1/1996, debe considerarse siempre preferente el interés del menor. En este sentido existe una Jurisprudencia iniciada en el año 2020, y constituida por varias sentencias del Tribunal Supremo -sala 3, recurso 122O/2029, sentencia de 2 de marzo de 2020, recurso 248/2019, sentencia de 28 de mayo, recurso 3886/2019, sentencia de 1 de junio de 2020, y recurso 7317/2019, sentencia de 27 de octubre-, que reiteran que la aplicación del plazo 30 años, no vulnera los principios y derechos constitucionales que se alegan denunciados.
n
