¿Puede ser objeto de inscripción como bien inmueble autónomo la facultad de fijar carteles con carácter indefinido que se reserva el promotor en los estatutos de la propiedad horizontal del inmueble construido?

El derecho de vuelo o sobreedificación aparece mencionado en el artícul...

El derecho de vuelo o sobreedificación aparece mencionado en el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario, permite que pueda tener acceso al registro de la propiedad el derecho de sobreelevación siempre que se hagan constar en el título los requisitos que establece dicha norma; ahora bien sobre la validez de dicha cláusulas en el titulo constitutivo de la Comunidad de propietarios, no se puede desconocer la doctrina legal recogida en la STS de 27 de mayo de 2009, de la interpretación restrictiva que deben darse a este tipo de reservas a favor del promotor, puesto que una cosa es que la voluntad del Promotor o propietario único sirva para organizar el régimen jurídico propio de un inmueble sujeto al régimen de la Propiedad Horizontal, y otra distinta la creación de un derecho real de características propias, como es el que resulta de la reserva, que trasciende a quienes, con la compra posterior, van a ser a ser sus nuevos propietarios. La naturaleza misma del derecho, limitativo del dominio, consistente en la facultad de levantar nuevas construcciones en el edificio, excluye que pueda configurarse con absoluta generalidad. La actuación unilateral del Promotor o del propietario único o los pactos acerca del modo de construir, duración y demás requisitos que impone el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario forman el contenido real del derecho, por lo que tienen eficacia frente a terceros, que deben tener conocimiento de la exacta determinación de su naturaleza y extensión que, por otra parte, se inscribe en el Registro de la Propiedad, cumplidos los requisitos dimanantes de los principios de especialidad, cuya eficacia resulta determinante en todo el ámbito de los derechos reales.

En segundo lugar no se puede desconocer que la terraza o cubierta del edificio es un elemento común por naturaleza, como se deduce del artículo 396 del C. civil, siendo la regla general aplicable a dichos elementos que su uso y disfrute, de ser posible, corresponde por igual a todos los propietarios, salvo que pese a esa titularidad común, el uso y disfrute sea atribuido a alguno de ellos, bien por así disponerse originariamente en el título, bien por la voluntad unánime de todos los propietarios, de lo que en principio ha de entenderse que tales elementos comunes no pueden inscribirse como elementos privativos de alguno o alguno de los copropietarios, dado que lo único que cabe bien en virtud del titulo constitutivo, o bien por acuerdo unánime de los propietarios es atribuirse su uso, en la medida de lo posible a un copropietario, de lo que ha de deducirse en principio y como regla general, no será admisible una reserva hecha por el promotor del inmueble en el título constitutivo que tenga como finalidad la inscripción en el Registro de la Propiedad como un elemento independiente y privativo de la terraza, que a su vez constituya la cubierta del edificio, puesto que tal elemento es necesario para el adecuado uso y disfrute del resto de los elementos comunes, como privativos que forma parte del inmueble sujeto al régimen de propiedad horizontal.

Una cuestión distinta es, que en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal se reconozca el derecho de uso y explotación con fines publicitario sobre la terraza o cubierta del edificio, a favor del copropietario de un piso o local del inmueble, debiendo en tal caso determinarse o distinguirse el contorno de dos derechos, por un lado el del titular de ese derecho de uso y explotación sobre el elemento común por naturaleza, que es la cubierta o terraza, y el derecho de la comunidad de propietarios a que todos los elementos comunes queden sujetos al servicio común de todos los vecinos del inmueble en general.

Teniendo en cuenta que esa reserva de uso y explotación de la terraza implica una afección de un elemento común, en modo alguno puede ser objeto de una interpretación amplia, lo que en modo alguno puede llevar a entender que el titular de ese derecho pueda hacer uso del mismo en la forma que estime oportuna, toda vez que no puede en ningún caso configurarse como un derecho absoluto, de tal forma que el derecho reconocido al titular, debe llevarse a cabo respetando las normas de la Ley de Propiedad Horizontal respecto a la limitación del uso y alteración de elementos comunes de forma individual por cualquiera de los copropietarios, como ha señalado en este mismo sentido la SAP de Madrid secc. 9 ª de fecha 31 de enero de 2005.

Debe llegarse a la conclusión que una cosa es que exista un derecho de sobreedificación o derecho de vuelo sobre el inmueble sujeto al régimen de propiedad horizontal, derecho real que puede tener acceso al Registro de la Propiedad, cuando reúna los requisitos que estable el artículo 16 del Registro de la Propiedad, pero sin que el derecho de uso privativo de un elemento común, como es la terraza o cubierta del edificio, pueda configurarse como un derecho real autónomo, dado que esta recayendo sobre un elemento común por naturaleza, lo que excluye, por un lado que dicho derecho de uso pueda atribuirse a un tercero que no es miembro de la comunidad de propietarios, y por otro lado que pueda configurarse y constituirse como un elemento privativo del inmueble, pasando a formar o constituir una finca independiente integrada en la Comunidad de propietarios.

El derecho en exclusiva a colocar carteles en un edificio dividido en pro...

El derecho en exclusiva a colocar carteles en un edificio dividido en propiedad horizontal, desligado de un piso o local, no es un derecho real, ni se puede calificar como elemento independiente dentro de la comunidad, ni es susceptible de inscripción (independiente o separada de un elemento privativo) en el Registro de la Propiedad, aunque no hay inconveniente para que dicho derecho corresponda a uno de los elementos privativos auténticos o efectivos y que tenga acceso al Registro en la descripción de dicho elemento.

El artículo 3.a LPH establece que corresponde al dueño de cada piso o local u0022el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitadou0022 por eso, para tener la condición de comunero en este régimen, es imprescindible ser propietario de un espacio delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, que podrá tener los anejos a que se refiere el precepto, los cuales no podrá separar del piso o local, tal como ordena el último párrafo del mismo artículo.

Si el derecho a fijar carteles se configura en el título constitutivo (artículo 5 LPH) como anejo a un piso o local, se describe como un derecho de vuelo sobre el conjunto del edificio y se especifica su forma de ejercicio, no creo que haya inconveniente para que conste en la inscripción registral, que será posible de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8. 5º de la ley hipotecaria. En estos casos la exclusiva de fijar carteles en el edificio afectará a futuros adquirentes que se integren en la comunidad, pues la conocieron por la publicidad registral.

Cuando para actuar la facultad de colocar carteles en un inmueble sea preciso realizar obras, el titular del piso local al que corresponde ese derecho tendrá que dejar indemne el edificio y someterse a las mismas reglas sobre comunicación y eventualmente autorización de las obras, como prevé el artículo 7 LPH.

También es válido en derecho el pacto descrito en la pregunta, por el que se otorga la exclusiva de fijación de carteles al promotor del inmueble o a otra persona, aunque no sea anejo a un espacio delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente que se califique como piso local. En este caso todos los que pacten dicha exclusiva quedan obligados, así como sus herederos, de la misma forma que en cualquier otro contrato, sin embargo esta obligación no podrá ser opuesta frente a terceros no vinculados por la obligación.

Por lo expuesto hay que contestar que el derecho a fijar carteles en exclusiva en el edificio, no es susceptible de inscripción independiente en el Registro de la Propiedad.

El derecho de vuelo viene recogido en el Reglamento Hipotecario como uno ...

El derecho de vuelo viene recogido en el Reglamento Hipotecario como uno de los hechos inscribibles en el Registro de la Propiedad, siempre y cuando observe las condiciones que en el art. 16 se establecen.

Es cierto que en ese precepto se refiere al derecho de vuelo para construir, pero si ese derecho de vuelo es inscribible como tal, el uso que al mismo se le dé, no empece su posibilidad de inscripción como tal derecho autónomo, y por lo tanto, con la posibilidad de constituir un bien inscribible como tal. De hecho, la DGRN ha aceptado la inscripción de negocios jurídicos que sólo tienen por objeto ese derecho de vuelo, (Resoluciones de 5-2-1986, 13-5-1996 y 26-9-2000).

Ahora bien, ese derecho de vuelo que la DGRN viene admitiendo su inscripción independiente, debe observar una serie de requisitos, denegándolo en los demás supuestos, y uno de ellos es que el mismo no lo sea con carácter perpetuo o indefinido en el tiempo, porque en esos casos, lo que se considera es que es una auténtica sustracción dominical a los propietarios del edificio sobre el que se tiene ese derecho de vuelo, no ya temporal, caso que sí se permite, sino a perpetuidad, conllevando también la posibilidad de transmisión y disposición de cualquier tipo de ese derecho. Y así no está contemplada la posibilidad de su existencia, ni menos aún de su inscripción. En este sentido, RDGRN de 29-4-1999.

Si en el supuesto planteado, el promotor se reserva ese derecho de vuelo para instalar carteles, sin delimitar durante cuánto tiempo puede hacerse uso de ese derecho, ni el número de carteles que pueden ponerse, ni la imposibilidad de transmisión de ese derecho, ni ninguna otra limitación ni condicionante, sino, antes bien, con carácter indefinido y a su libre y absoluta discrecionalidad, lo que se está atribuyendo es un derecho de propiedad, aún reservado a poner carteles; usurpándolo a los demás propietarios comuneros de esa propiedad. Y eso no es lo conceptuado como tal derecho de vuelo, que no guardaría los requisitos para su inscripción conforme a las resoluciones ya citadas.

Principalmente, lo que debe ser puesto de manifiesto es que el promotor d...

Principalmente, lo que debe ser puesto de manifiesto es que el promotor de una construcción inmobiliaria no tiene un derecho exclusivo y autónomo a incluir en el título constitutivo todo aquello que él tenga por conveniente, y, sobre todo, que le pueda causar a él un beneficio del que, además, se derive una corolaria limitación de los derechos de la propia comunidad constituida o que se constituya. Hay que recordar que el promotor es definido en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación como cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título. Es decir, que al final del proceso se considera como un ajeno a la propia edificación. Pero el contenido de la pregunta se centra en el apoderamiento de derechos del promotor sobre la obra construida obviando absolutamente la voluntad de los adquirentes, teniendo en cuenta que estamos hablando del caso típico de promotor que lleva a cano una construcción inmobiliaria con venta a terceros. Si es así, por consiguiente, introducir elementos de aprovechamiento propio teniendo en cuenta la posibilidad de redactar el título constitutivo podría ser considerado como un supuesto de abuso de derecho por haber sometido a la comunidad de propietarios a una limitación no consentida por estos y que excedería las posibilidades que tiene el promotor.

En la práctica se ven casos como el ahora descrito, tales como fijar en el título que en tanto el promotor no venda los inmuebles que restan de la promoción no quedará obligado a satisfacer por ellos gastos comunes, o cualesquiera otros que se incluyen por el promotor desde su posición de privilegio como redactor inicial de estas conclusiones. Sin embargo, ni aunque lo constituyera como un derecho de vuelo podría tener eficacia ilimitada e inatacable por los propietarios de los inmuebles afectados por esta servidumbre, ya que ni aunque se inscribiera en el registro de la propiedad bajo esta forma jurídica el promotor podría obviar que los comuneros podrían ejercitar una acción civil por el juicio ordinario alegando el abuso de derecho en la constitución de este derecho propio que perjudica los elementos comunes de la comunidad y crea unas limitaciones previas sin posibilidad de que los titulares de la comunidad hayan podido aceptar o rechazar este derecho.

Antes estas posibilidades entendemos, siguiendo a la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 10 Oct. 2000 que tales cláusulas, sugieren ya, desde este momento, dos consecuencias a extraer. La primera, que la reserva del vendedor es de tal naturaleza, que está dejando en sus manos la unilateral y futura determinación de cuál sea el definitivo contenido del contrato de compraventa; porque, aunque queda limitado el núcleo dominical consistente en la vivienda que se compra y que sí está individualizada, todo el entorno de la propiedad comunitaria inherente a la propiedad privativa, la extensión y ámbito de los elementos comunes, queda al exclusivo arbitrio del vendedor. Esta indeterminación de tal ámbito objetivo del contrato, que queda al exclusivo arbitrio del vendedor, sobre crear una situación de desequilibrio entre las partes, es susceptible de conculcar la prohibición del art. 1256 CC. En segundo lugar, nos hallamos ante una renuncia de los futuros derechos del adquirente, llamado a ser copropietario y que son inherentes a esta condición; no cabe ni es posible tal renuncia, en la medida que no son renunciables aquellos derechos (futuros) que no se han incorporado todavía al patrimonio del renunciante. el repertorio de reservas exorbitantes a favor del vendedor promotor. Por ello, estas atribuciones de los promotores con adjudicación de derechos y exclusión de los de los adquirentes no son, sino, un despojo de facultades propias de la Junta de propietarios. Tales poderes y facultades que convierten al promotor Sr. E. en centro de decisión de la configuración actual y futura del régimen de la propiedad horizontal, al margen de la Junta de propietarios, cuya autorización no precisa para el ejercicio de aquellas facultades, suponen tanto como dejar de antemano anulada la voluntad del órgano de conformación y expresión de la voluntad comunitaria.

Por tanto, la junta de propietarios, una vez detectadas las existencias de estas cláusulas podrá acudir al juicio ordinario por anularlas por suponer un abuso de derecho tutelado en el art. 7.2 CC y planteando en la demanda la anulación de esta cláusula por haber hurtado a la comunidad el derecho de oposición como auténtica detentadora de la adopción de este tipo de acuerdos que suponen una auténtica limitación de los derechos de los comuneros, cuando estos no han consentido tal cláusula y sin que se entienda inherente a la compraventa su aceptación, ni aunque se hubiera inscrito en el registro de la propiedad la misma por suponer un claro abuso de derecho que conllevaría, asimismo, la nulidad de la inscripción registral, caso de estimarse en la sentencia.