¿Qué órgano judicial debe resolver las incidencias que puedan surgir en relación a la situación personal de prisión provisional de los condenados, una vez se haya dictado sentencia, cuando ésta susceptible de recurso?
La jurisprudencia constitucional ha elevado el derecho a los recursos a rango de derecho constitucional. Se trata de un derecho de configuración legal, que no exige establecer impugnación en todos los casos, sino que impone el acceso a los recursos solamente cuando el Legislador lo hubiera previsto para un proceso en concreto.
En la jurisdicción penal este derecho tiene una significación especial. En efecto, el art.14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de Diciembre de 1966 -EDL 1977/998 dispone que «toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescrito en la Ley». Además, el art.2.1 del Protocolo Adicional número 7º del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 22 de noviembre de 1984 -EDL 1984/11163-, ratificado por España, dispone que «toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tiene derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sean examinadas por un tribunal superior».
Por lo tanto, aunque la Constitución no reconoce un derecho fundamental al recurso, dejando libertad al Legislador para la configuración de éste, el derecho al recurso debe entenderse como fundamental en el ámbito penal conforme al art.10 Const -EDL 1978/3879 pero sólo respecto de las sentencias condenatorias. Ese derecho, por tanto, forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva y existe un auténtico deber constitucional para el Legislador de prever un recurso (TCo 116/1988 -EDJ 1988/432 y 24/1982 -EDJ 1982/24-, 42/1982 -EDJ 1982/42-, 76/1982 -EDJ 1982/76 y 230/1993 -EDJ 1993/6976-).
El sistema español no reconocía el recurso de apelación para las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales y esta carencia fue impugnada ante el Comité de Derechos Humanos de la ONU con la consecuencia de la condena de España en el Dictamen de 20 de julio de 2000 (CCPR/C/69/D/701/1996-Caso Cesáreo Gómez Vázquez). El citado Comité dijo que el sistema de recursos del ordenamiento español no era respetuoso con el convenio porque el recurso de casación era limitado y no permitía la revisión de la prueba que sirviera de fundamento a la condena en primera instancia.
Con esos pronunciamientos era cuestión de tiempo que se generalizara el recurso de apelación. Distintas leyes a lo largo de los últimos años han ido instaurando este recurso (L 8 abril 1967 -EDL 1967/1931-, LO 10/1980 -EDL 1980/4404-, LO 5/1995 -EDL 1995/14191-) para el juicio por delitos leves (antiguas faltas) procedimiento abreviado antes los Juzgados de lo Penal y procedimiento ante el Tribunal del Jurado. Recientemente se ha completado el proceso.
Para generalizar la doble instancia era necesario establecer el recurso de apelación también para las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales y el Legislador lo ha ido haciendo de forma un tanto procelosa. La LO 19/2003, de reforma de la LOPJ -EDL 2003/156995-, atribuyó la competencia de estos recursos a los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, pero no ha sido hasta la reciente L 41/2015, de 5 octubre -EDL 2015/169139-, cuando se ha instaurado el recurso. En su art.846 ter -EDL 1882/1 se dispone que serán apelables «los autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional» y que los recursos de apelación «se regirán por lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de esta ley», constituyéndose los tribunales o secciones que los resuelvan por tres magistrados.
La implantación del recurso de apelación para las sentencias de las Audiencia Provinciales ha dado origen a la discusión de si durante su sustanciación las incidencias que afecten a la situación personal del condenado en prisión provisional deben ser resueltas por el órgano de instancia o por el órgano de apelación, y ello porque se pretende para estos recursos la aplicación analógica de lo establecido en la casación.
El art.861.bis.a) LECr -EDL 1882/1 en relación con la preparación del recurso de casación, dispone que la Audiencia Provincial «acordará en la misma resolución que continúe o se modifique la situación del reo o reos y lo pertinente en cuanto a responsabilidades pecuniarias, así como adoptará en las mismas piezas los acuerdos procedentes durante la tramitación del recurso para asegurar en todo caso la ejecución de la sentencia que recayere», es decir, en la casación el tribunal de primera instancia es el competente para resolver sobre la situación personal del condenado en situación de prisión provisional.
Entiendo que esta última norma es excepcional y no puede ser objeto de una interpretación extensiva, es decir, no puede aplicarse a supuestos distintos de los contemplados en ella (CC art.4.2 -EDL 1889/1-). En efecto, de conformidad con el art.9 LECr -EDL 1882/1-] el órgano competente para conocer de un determinado asunto lo es también para conocer de todas sus incidencias, entre las que se encuentran las medidas cautelares.
En el recurso de apelación que comentamos la competencia para su conocimiento corresponde al Tribunal Superior de Justicia o a la Sala de apelación de la Audiencia Nacional, a tenor de las previsiones de los art.73.3.c LOPJ -EDL 1985/8754 y 846.bis.a LECr -EDL 1882/1-, por lo que desde la remisión de las actuaciones al tribunal superior para la resolución del recurso se produce la pérdida de competencia del órgano de primera instancia.
Esta solución es, además, la mejor desde un punto de vista práctico. La situación de prisión provisional está vinculada, entre otras circunstancias, a la solidez de los indicios de criminalidad y también a la duración del proceso, por lo que admitido el recurso y remitidas las actuaciones, el órgano de apelación está en mejores condiciones que el órgano de primera instancia para valorar estas circunstancias.
En el recurso de casación la excepcionalidad de la norma se explica porque es un recurso de carácter extraordinario, con limitados medios de impugnación y en que es muy excepcional la revisión del juicio fáctico. En cambio, la apelación, dejando al margen la polémica de si es un medio de impugnación o de gravamen, es un recurso en el que se permite, aun cuando sea con ciertos límites, la revisión de todos los aspectos, fácticos y jurídicos, de la sentencia de instancia, por lo que lo más razonable es que sea el órgano de apelación el que durante la sustanciación del recurso controle el proceso en su integridad.
Por estos motivos la que la Audiencia Provincial de Madrid, en su reciente Junta de Unificación de Criterios de 26 de septiembre de 2016, ha establecido la siguiente pauta interpretativa: «El órgano competente para la resolución de la segunda instancia conocerá de la pieza separada de situación personal. Si resuelta la apelación se interpusiera recurso de casación, se devolverá la pieza de situación personal al órgano judicial que resolvió la primera instancia, junto con testimonio del auto por el que se tenga por preparado el recurso de casación».
