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El fin del concurso de acreedores y el nuevo “concurso del concursado”

Reflexiones de urgencia sobre las modificaciones en el procedimiento concursal tras el Real Decreto-ley 16/2020 de 28 de abril

Tribuna Madrid

El Real Decreto-ley 16/2020, en vigor desde el 30 de abril de 2020, es una norma que, lejos de lo que inicialmente pudiera parecer, modifica los cimientos del proceso concursal en España, con una trascendencia para los operadores jurídicos muy profunda. A pesar de que únicamente apenas una decena de artículos versan sobre el procedimiento concursal, el efecto de estas modificaciones en la Ley Concursal es de mucha enjundia. Creo necesario un primer acercamiento a la modificación, aunque sea apresurada y con tintes proyectivos, por varias razones. La primera, porque el procedimiento concursal es un procedimiento estratégico.

Más allá de las obligaciones legales para declararse en concurso voluntario –modificadas en el RDL 2020- o de la oportunidad de instar el concurso necesario de uno de tus deudores, tras este tipo de decisiones de corte jurídico-económicas existe una planificación, un estudio y una decisión que necesariamente tiene que valorar una serie de parámetros tales como la duración estimada del procedimiento; la capacidad de respuesta de los propios acreedores –a la hora de apoyar con su adhesión un convenio, por ejemplo-; o las eventuales responsabilidades que van a ventilarse en ese procedimiento concursal, todas ellas y muchas más deben valorarse con un previo diagnóstico y considerando los escenarios posibles.

Una segunda cuestión está relacionada con la seguridad jurídica, un principio general del Derecho, hasta no hace mucho sacrosántico y que peligra seriamente cuando se emplean técnicas legislativas apresuradas externas al epicentro normativo preexistente, que en este caso es la Ley Concursal, norma a la que puede desangrar, quizás no intencionadamente, pero en razón precisamente de la dificultad que implica legislar bajo estas circunstancias. No digo que no sea preciso adoptar medidas para amoldar la Ley Concursal a las actuales circunstancias sociales y económicas de nuestro país. De hecho, el RDL 16/2020 contiene a mi modo de ver muchos aciertos que pueden contribuir positivamente a dinamizar la tramitación de los procedimientos concursales. Lo que digo, es que esta técnica legislativa, per se, no es garante de la seguridad jurídica y que, sin seguridad jurídica, nuestro Derecho positivo, no cumpliría su finalidad más elemental.

La tercera tiene que ver con el hecho de que a partir de esta experiencia normativa de urgencia, nuestro Derecho concursal no volverá a ser el mismo. Muchos cambios habrán llegado para quedarse, mientras que probablemente otras previsiones no serán exitosas y servirán como experiencia para construir nuestro futuro Derecho de la insolvencia.

Justamente el Consejo de Ministros de 5 de mayo de 2020 acaba de aprobar el Real Decreto Legislativo de la Ley Concursal, que entrará en vigor el 1 de septiembre de 2020.

La supuesta triple finalidad del RDL 16/2020, de 28 de abril

Para valorar su contenido, es esencial entender qué pretenden con su promulgación las medidas que se introducen en el RDL 16/2020 en el ámbito concursal y societario. En principio el Capítulo II, artículos 8 a 18 se refiere a ellas, además de la Disposición Transitoria Segunda. No es el que resto de medidas de carácter más general no afecten a la práctica de los procedimientos concursales, sin embargo no me referiré a ellas por preferir las específicas que afectan al procedimiento concursal.

Pues bien, en lo que vendría a ser la Exposición de Motivos –técnicamente no lo es-, el legislador de urgencia se refiere explícitamente a tres finalidades.

A) La primera de ellas se circunscribe específicamente a una rara avis de nuestro tráfico jurídico: aquella empresa o persona física que, al tiempo de la entrada en vigor del RDL 16/2020 se encontraba cumpliendo de forma regular su convenio de acreedores aprobado judicialmente, su correspondiente acuerdo extrajudicial de pagos o un acuerdo de refinanciación homologado. La intención del legislador es claramente la de proteger a esta figura cual si animal en peligro de extinción se tratase. No es para menos, porque las estadísticas indican que en este lado de la ecuación, las empresas y personas físicas que se encuentren en esta situación constituyen una número anecdótico en relación con los procedimientos concursales tramitados desde la entrada en vigor de la vigente Ley Concursal. Por lo demás, no está del todo claro que en esos pocos supuestos, los afectados no prefieran, en todo caso, solicitar la liquidación, toda vez que debido a su concreta actividad o la terrible mutación que va a sufrir el mercado como consecuencia de la crisis COVID-19, la viabilidad sea del todo imposible aún mejorando las condiciones de su convenio, refinanciación o acuerdo extrajudicial de pagos.

Es por eso que la Disposición Transitoria Segunda, apartado 2 del RDL 16/2020, puede generar alguna confusión. Estos preceptos tratan de dar la opción de redimirse a aquel deudor que hubiese solicitado la liquidación por incumplimiento de su convenio “durante la vigencia del estado de alarma y hasta la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley”, en el sentido de que el Juzgado de lo Mercantil no tramitará la apertura de liquidación si el deudor formula un reconvenio en los términos previstos en el propio RDL 16/2020. Como digo, aunque la norma parece bienintencionada, puede generar algún problema, ya que parece que el Juzgado de lo Mercantil debe paralizar la apertura de la liquidación que ha solicitado el propio deudor y esperar a declararla por si éste tramita un reconvenio.

Es muy probable que, a pesar de la oportunidad que le brinda el RDL 16/2020 y que tal vez no conocía el deudor al solicitar la liquidación –por ejemplo, porque se apresuró a solicitarla al principio de declararse el estado de alarma-, lo que el deudor persiga es justamente eso: liquidar lo antes posible. Quiero detenerme aquí. Debemos volver a los conceptos jurídicos elementales: el deber/obligación y el derecho. El RDL 16/2020 se mueve prácticamente a lo largo de todo su articulado en los contornos de la obligación. Pero también existen derechos en la Ley Concursal.

El derecho del deudor a declararse en concurso, a solicitar la liquidación y a que ésta se tramite lo antes posible, … son derechos muy importantes que en ningún caso se pueden soslayar, más allá de las eventuales repercusiones de la calificación culpable del concurso u otra suerte de responsabilidades. Nadie conoce mejor la empresa que el propio empresario y, en ocasiones, la decisión de liquidar pronto y ordenadamente es la más lógica, la económicamente menos dañosa y la que, por ejemplo, puede salvar una parte de esa actividad económica a través de una venta de unidad productiva –priorizada por el propio RDL 16/2020-, salvando con ello buena parte de los puestos de trabajo existentes. Siempre hemos afirmado en sede concursal que, en muchos casos, es preferible una liquidación ordenada y a tiempo, que un mal convenio. Por ello, ese juicio de razonabilidad económica es también un ejercicio de responsabilidad porque es preferible liquidar ahora y salvar una parte del tejido industrial o empresarial, que postergar lo inevitable meses –o incluso años- para entonces no salvar nada, generando además un pasivo exponencialmente más elevado. Los pasivos que arrastran las empresas que finalmente se liquidan son importantes. Pero no son meros números.

Como liquidadores, debemos reducir al máximo esas cifras, porque los acreedores sufren en su piel esas deudas e importes, no son cifras vacías de contenido que resulten inocuas para el mercado.

En todo caso, estimo que si algún deudor se encuentra en la situación descrita en el apartado 2 de la Disposición Transitoria Segunda, creo que no estaría de más, presentar un escrito al Juzgado Mercantil reiterando que provea la solicitud de liquidación y que lo haga, si es el caso, por la vía de urgencia, por cuanto que, no sólo no va a formular un reconvenio, sino que considera que la liquidación es la mejor opción posible.

El apartado 3 de la Disposición Transitoria Segunda se refiere a cuando la solicitud de liquidación o incumplimiento de convenio la ha formulado un acreedor después de la entrada en vigor del estado de alarma. En un alarde literario, el legislador de urgencia emplea el término “Si en la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley hubiera presentado…”, lo que me lleva a interpretar, que esa solicitud de liquidación o incumplimiento de convenio se habría solicitado también antes de la entrada en vigor del RDL 16/2020. En este caso, el legislador tenía que optar entre el interés del acreedor y del deudor. Se ha decantado por el deudor. Puede suceder que el deudor se rehaga económicamente y que consiga aprobar su reconvenio –aprobar es una cosa, cumplir es otra-. Pero también puede suceder que como consecuencia de esa oportunidad al deudor, el acreedor acabe entrando en situación de insolvencia. Este supuesto está cohonestado con el apartado 1 de la Disposición Transitoria Segunda y con el art. 11.2 del RDL 16/2020: no se tramitarán concursos necesarios que se hayan presentado desde la declaración del estado de alarma hasta el 31 de diciembre de 2020. Si sólo se pueden tramitar a partir de esa fecha, ¿cuándo se podrán declarar de facto los concursos necesarios en España?

B) La segunda finalidad es la que por el momento más fácilmente se me escapa a la hora de valorar su aplicación práctica. Según el legislador consistiría en “potenciar e incentivar la financiación de las empresas para atender sus necesidades transitorias de liquidez”. Para ello el RDL 16/2020 introduce algunas medidas muy concretas:

a) la previsión del art. 9.3, consistente en reputar como crédito contra la masa los ingresos de tesorería recibidos por la concursada en concepto de préstamos, créditos o negocios de análoga naturaleza, aún cuando se trate de una de las personas especialmente relacionadas con éste (art. 93 LC), con la única condición de que en el convenio (o reconvenio), se haga constar la identidad del prestador y la cuantía máxima de la financiación concedida o la garantía prestada, en los supuestos de los convenios incumplidos o modificados dentro del plazo de los dos años siguientes a la declaración del estado de alarma.

b) el artículo 12, que expresamente considera como crédito ordinario los ingresos de tesorería recibidos por la concursada en concepto de préstamos, créditos o negocios de análoga naturaleza, aún cuando se trate de una de las personas especialmente relacionadas con éste (art. 93 LC), en los concursos de acreedores declarados en los dos años siguientes a la entrada en vigor del estado de alarma. O los pagos de créditos ordinarios o privilegiados realizados por un tercero en nombre del concursado, aunque se trate de persona especialmente relacionada.

Es decir, el destinatario de estas medidas es aquel concursado que incumpla su convenio de acreedores en los dos años siguientes a la declaración del estado de alarma o que en ese mismo plazo modifique su convenio ante una situación de incumplimiento. El art. 9.1 del RDL 16/2020 exime al deudor de la obligación de la obligación de solicitar la liquidación de su patrimonio durante el plazo de 1 año a contar desde la declaración del estado de alarma, dándole la oportunidad de presentar una modificación de su convenio y garantizándole efectivamente que un año, el Juzgado no decretará la liquidación, ello aún cuando un acreedor acredite el incumplimiento. De nuevo, estamos ante un supuesto muy reducido de casos. Los que como consecuencia del COVID-19 no van a poder cumplir su convenio, no son mucho, porque no había muchos convenios vigentes al tiempo de la pandemia. Los que puedan acudir al rescate de estas empresas o personas físicas saben que acuden en auxilio de un deudor con pocas posibilidades de recuperación real y a buen seguro tratarán de asegurar el cobro de sus préstamos y garantías exigiendo garantías adicionales. En la inmensa mayoría de supuestos serán entidades financieras y fondos de inversión. Es una práctica extendida y aceptada que estos operadores económicos no van a conformarse como garantía con una calificación de su crédito como crédito contra la masa. Una vía alternativa recurrente para obtener estas garantías es la de exigir el endeudamiento de los socios de la empresa o de los familiares de éstos. En no pocos casos, este endeudamiento adicional puede provocar también la insolvencia del entorno más cercano al concursado.

Por otro lado, fácilmente puede adivinarse que los reconvenios que se formularán no serán nada halagüeños con las perspectivas de cobro de los acreedores. Hasta hace poco el principal protagonista de los procedimientos concursales eran, o debían ser, como su propio nombre indica, los acreedores. Ahora, por el contrario, con estas medidas, parece que el principal protagonista del procedimiento concursal es el deudor. El peligro de una medida que inicialmente pudiera ser amable es la de llevar a la insolvencia también a los que hasta ahora eran acreedores.

Aunque la finalidad pudiera ser noble, los medios empleados para ello por el RDL 16/2020 me generan serias dudas. En primer lugar porque las necesidades de tesorería no van a ser transitorias, antes bien, lo que verdaderamente importa es que las empresas, los profesionales y por supuesto los hasta hace poco denominados consumidores, puedan incorporase de nuevo al mercado, al tráfico económico en condiciones de viabilidad y que exista un mercado saneado que los pueda acoger de vuelta a la normalidad; todo lo demás es nadar para no alcanzar la orilla.

En segundo lugar porque encontrar financiación en las condiciones expuestas es altamente complicado. No estará de más recordar que la financiación en estas condiciones no es una solución en sí misma, sino el aplazamiento de un grave problema. Lamentablemente después de esta crisis se producirán nuevos cambios generalizados en nuestro sistema económico, cambios de modelo de negocio que harán que muchas empresas y formatos no sean viables, con independencia de que pudieran encontrar una financiación asumible al medio o largo plazo.

C) Una tercera finalidad es de pura agilización procesal. Se pretenden preferenciar algunas actuaciones concretas en sede concursal y se simplifican, con la vocación de hacerlos más dinámicos, algunos de los trámites que ya existían. En este grupo de medidas se encuentran las que, por regla general, me parecen que ayudarán más a descargar a los Juzgados de la avalancha de procedimientos que se avecinan y tratar de resolver muchos de los procedimientos antiguos que, enquistados, permanecen en los Juzgados Mercantiles. Y es que no se olvide que la jurisdicción civil-mercantil es una jurisdicción ya colapsada, en los últimos años no tanto por el número de nuevos procedimientos que ingresan a los Juzgados, sino por la dificultad que entraña avanzar en muchos de ellos. Concretamente existen atascos muy concretos que el RDL 16/2020 afronta, por qué no decirlo, con valentía, como pudiera ser la tramitación de los incidentes concursales –usados en ocasiones con una clara intencionalidad dilatoria-, o las liquidaciones concursales, que encallan con los pocos recursos y medios con los que cuentan los Juzgados. A ellas me voy a referir en el siguiente apartado.

Las medidas de agilización procesal en el día a día concursal

El RD 16/2020, ha adoptado medidas urgentes encaminadas a la agilización procesal, algunas de ellas positivas para la tramitación de los procedimientos concursales. Aún sin concurrir unas circunstancias extraordinarias como son las provocadas por el estado de alarma y a la espera de lo que será un incremento exponencial de los procedimientos concursales, los Juzgados Mercantiles y también aquellos que tramitaban procedimientos de concursos de personas físicas –concursos consecutivos, en su mayoría-, ya estaban colapsados y carecían de medios bastantes para una tramitación razonable en el tiempo de dichos procedimientos. Por eso, creo que algunas de estas medidas pueden haber llegado para quedarse.

a) Modificaciones sobre oposición y prueba en los incidentes de impugnación del inventario y lista de acreedores (art. 13.1 y 3 RDL 16/2020).

En aquellos procedimientos concursales que ya se estén tramitando y en los la administración concursal no haya presentado el inventario de bienes y derechos y la lista de acreedores, así como en aquellos concursos que se declaren en los dos años posteriores a la declaración del estado de alarma, se modifican en el siguiente sentido. Se establece que los únicos medios de prueba admisibles serán la prueba documental y la pericial y, además, no se celebrará vista, a no ser que el Juez del concurso, excepcionalmente, considere la necesidad de celebrarla.

Por tanto, parece claro que la prueba de interrogatorio y las pruebas testificales quedarían fuera del arsenal probatorio del que pueden valerse las partes y que la celebración de vista, ya no depende tanto de que las partes lo soliciten o no, sino que la decisión sobre la misma le pertenece exclusivamente al Juez. La Ley Concursal, antes del RD 16/2020, el art. 194.4 LC ya concedía al Juez la facultad final de decidir sobre la pertinencia o no de celebración de vista, pero no en estos términos tan concluyentes . Además, el art. 13.3 RD 16/2020 se refiere a que las partes deberán acompañar a las demandas de impugnación así como a las correspondientes oposiciones los medios de prueba de los que intenten valerse.

Surgen varias cuestiones importantes: ¿están proscritas las pruebas de interrogatorio y testifical en todo caso, o el Juez puede acordarlas de forma excepcional previa petición motivada de alguna de las partes? ¿es posible emplear aquellas pruebas documentales como la prueba anticipada (art. 293 y ss. LEC) o el deber de exhibición documental de documentos en poder de un tercero (art. 330 LEC) o de las administraciones públicas (art. 332 LEC)?

Creo que estas cuestiones se van a plantear de inmediato en el día a día procesal y, aunque la ratio legis de la norma parece muy clara -la agilización de los incidentes procesales evitando la celebración de vistas-, me inclino por pensar que, de forma motivada y excepcional, el Juez podría acordar la práctica de las diferentes pruebas documentales a las que se refiere la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sin embargo, en el caso de la práctica de la prueba de interrogatorio y de la testifical, no parece, dado lo concluyente de la redacción, que puedan practicarse.

El fin último para lograr la ansiedad celeridad procesal es evitar la celebración de vista, por lo que admitiendo que se pudiera acordar excepcionalmente la práctica de una prueba documental que afecte a un documento del que las partes no disponen, estaríamos evitando también la celebración de vista. A mi entender, la valoración que pueda realizar el juzgador sobre la prueba pericial propuesta y practicada podría justificar la celebración de vista. Dicho de otro modo, parece que las pruebas periciales –además de acompañarse necesariamente a los escritos de demanda y/o oposición- requerirán de una mayor claridad y contundencia en su planteamiento, toda vez que, ab initio, no va a existir la posibilidad de que el perito aclare su informe o resuelta en la vista y a la presencia judicial, aquellas cuestiones más controvertidas. Se trata de una prueba pericial-documental, y creo que sólo cuando la complejidad del asunto así lo exija y el juzgador no pueda alcanzar el convencimiento técnico necesario para resolver con el informe o dictamen escrito, sólo entonces, cabrá que el perito acuda a la vista y pueda actuar en ella conforme a las previsiones del art. 347 LEC.

El efecto de esta medida descongestionará la tramitación de la fase común de muchos procedimientos, a menudo entorpecida por la interposición de numerosos incidentes concursales por el propio concursado, que sólo buscan dilatar y alargar de forma innecesaria esta fase del procedimiento.

Existe en la Ley Concursal otra medida que en este momento podría ser de mucha utilidad para agilizar los procedimientos: el cierre de la fase común cuando sólo existen impugnaciones que no afecten a más del 20% de la masa pasiva del concurso o de su activo. Cabe recordar que en este supuesto, previsto en el art.96.4 LC, el administrador concursal puede solicitar el cierre de la fase común, aunque no se haya resuelto el incidente. Es un remedio útil para que se pueda señalar plazo para la celebración de la junta de acreedores pero, sobre todo, para que el procedimiento concursal no permanezca anclado en la fase común eternamente. Bien es cierto que no será de aplicación a todos los supuestos, pero bien merece la pena hacer uso de la misma si lo que queremos, es agilizar la tramitación del procedimiento concursal.

b) El allanamiento automático cuando no se conteste a la demanda incidental de impugnación del inventario de bienes y derechos y la lista de acreedores (art. 13.2 RDL 16/2020).

Si el demandado no contesta al incidente concursal de impugnación de bienes y derechos y/o de lista de acreedores, se le tendrá por allanado, “salvo que se trate de acreedores de derecho público”. Lástima de la medida, en primer lugar porque no se entiende el trato de favor al acreedor de derecho público, que por lo demás es quien más facilidad tiene para contestar a la demanda incidental porque cuenta con técnicos en plantilla, normalmente funcionarios, sobradamente cualificados para poder atender debidamente estos incidentes. El acreedor de derecho privado, por el contrario, tendrá que contratar abogado y procurador en la mayoría de los supuestos para poder impugnar la demanda incidental. Además, en la práctica, lo cierto es que el acreedor de derecho publico –no todos y no siempre-, suele eludir en la mayoría de los casos la condena en costas en estos incidentes, incluso cuando litiga bordeando la temeridad. Precisamente por eso se opone en muchas ocasiones, porque recibe pocas condenas en costas.

El legislador de urgencia ha optado por mantener un trato de favor en una norma de Derecho privado a un acreedor de Derecho público.

La cuestión relativa a las costas procesales merecería también una revisión normativa en el procedimiento concursal, puesto que si la regla general no escrita es la de que no imponer costas a la administración pública –salvo alguna excepción-, se está otorgando una carta blanca a la administración pública para formular oposiciones infundadas. Además, muchos de estos incidentes serían fácilmente evitables si se propiciara la comunicación interna entre los administradores concursales y los letrados de las administraciones públicas que intervienen en los concursos.

A menudo, la primera noticia que el administrador concursal recibe de muchos de estos funcionarios es la demanda incidental o la impugnación de la rendición de cuentas por razones nimias o carentes de entidad. No se olvide que la administración concursal, circulariza el proyecto de inventario de bienes y derechos (art. 95.1 LC); el informe provisional del art. 75 LC; los textos definitivos de dichos informes y, por supuesto, los informes trimestrales de liquidación (art. 152.1 LC). Pues bien, si el administrador concursal es un órgano auxiliar del Juzgado y el representante técnico de los acreedores de derecho público sirve al interés público, sería muy necesario fomentar la comunicación y colaboración entre ambos tratando de evitar incidentes. En cualquier caso, no se explica por qué razón el allanamiento será automático para el resto de los acreedores y no para los acreedores de derecho público.

Por otro lado, para resultar más eficaz, esta medida podría haberse extendido al resto de incidentes concursales del procedimiento, desde un incidente de reintegración o una acción rescisoria, a una alguna de las acciones del art. 62 LC ejercitadas en interés de la masa activa. No es una crítica, es una reflexión. Si queremos dinamizar la aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil al procedimiento concursal lo cierto es que deberíamos apostar por relanzar este tipo de medidas.

c) Tramitación preferente de concretas actuaciones en sede concursal.

Dentro del concurso y durante un año a partir de la declaración del estado de alarma, el legislador de urgencia ha considerado que la tramitación judicial debe atender con carácter prioritario o preferente, las siguientes cuestiones:

1.- Los incidentes en materia laboral, por cuestiones evidentes.

2.- Las actuaciones orientadas a la venta de unidad productiva o enajenación en globo del activo de la concursada. Como es conocido, a fin de que no se perjudiquen los eventuales contratos en vigor, puedan mantenerse el mayor número posible de puestos de trabajo y se evite un deterioro del activo empresarial en general, habrá de tramitarse con preferencia estos actos. El origen de los mismos puede ser muy variado, en este sentido, puede tratarse tanto de un procedimiento concursal ya iniciado al tiempo de la declaración del estado de alarma, como de un nuevo procedimiento en el que se solicite la liquidación con venta de todo o parte del activo por esta vía –venta de unidad productiva y venta en globo-, y aún sería posible solicitar la aprobación de un convenio anticipado con la presentación del concurso, y adicionar a éste una venta de una unidad productiva. Piénsese que, en este último caso, dada la fatal coyuntura económica que sufrimos, será todo un logro conseguir salvar siquiera sea una parte de aquellos deudores que concursen.

3.- Las propuestas de convenio o reconvenio en período de cumplimiento y los incidentes de oposición a la aprobación judicial de éstos. Y también la admisión a trámite de la solicitud de homologación de un acuerdo de refinanciación o la modificación de uno ya existente.

4.- Los incidentes en materia de reintegración de la masa activa. Al no referirse el legislador de urgencia a la rescisión concursal y sí a la reintegración, parece que debamos interpretar que únicamente está pensando en priorizar aquellos en los que se va a obtener el reintegro material de bienes a la masa activa y no tanto a aquellos otros incidentes rescisorios que más bien se dedican a anular o rescindir sobre garantías o actos que han agravado indebidamente el pasivo concursal. Es frecuente además que muchas de estos incidentes cuenten con acciones de ambas naturaleza, reintegratorias y rescisorias, por lo que la cuestión queda un tanto abierta al criterio judicial.

5.- La adopción de medidas cautelares y, establece el RD 16/2020, “cualesquiera otras que, a juicio del Juez del concurso, puedan contribuir al mantenimiento y conservación de los bienes y derechos”. Por su propia naturaleza, los requisitos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil para la adopción de una medida cautelar implican evitar un daño difícilmente irreparable y casi siempre pretenden evitar un daño presente o futuro, o hacer cesar una situación dañosa difícilmente reparable con posterioridad en el tiempo. Al dejar el supuesto abierto, el legislador está reconociendo la enorme variedad de supuestos a los que nos podemos enfrentar, lo que no en poca ocasiones exigirá adoptar alguna de las medidas contenidas en el último apartado del art. 727 LEC, que también se configura como un numerus apertus.

d) La aprobación exprés del plan de liquidación (art. 16 RDL 16/2020)

Ésta es otra medida de urgencia que ciertamente puede acelerar la tramitación procesal de los concursos de acreedores, aunque su aplicación está prevista para dos supuestos o fases distintas, dependiendo del momento en el que el plan de liquidación se haya presentado y del estado de trámite procesal en el que se encuentre al tiempo de finalizar el estado de alarma.

El primero de estos supuestos, resultará de aplicación cuando a la finalización del estado de alarma hubieran transcurrido quince días desde que el plan de liquidación haya quedado de manifiesto en la oficina judicial, el juez, sin más dilación, podrá aprobarlo. Y para ello introducirá, de oficio, las observaciones o modificaciones que crea necesarias, siempre en interés del concurso. Por tanto, en este supuesto, los acreedores y la propia concursada no van a poder formular alegaciones al plan de liquidación elaborado por la administración concursal en estos términos, sino que será el juez el que tendrá que introducir, en su caso, las posibles modificaciones al mismo. Esta medida es claramente muy provisional, no va a extenderse en el tiempo a muchos supuestos y se alinea con la medida prevista en el art. 14 b) del RD 16/2020, la agilización de todos los actos relacionados con la venta de unidad productiva o, en su caso, venta en globo. Parece capital intentar salvar la parte sana, viable o productiva de las empresas en concurso, mantener todos los puestos de trabajo posibles y que la actividad empresarial, profesional o industrial continúe. Se sacrifican a cambio la posibilidad que los acreedores y el propio deudor tiene concedida en la Ley Concursal para realizar observaciones y proponer modificaciones a los planes de liquidación. Ciertamente, este tipo de observaciones y/o propuestas de modificación del plan de liquidación, suelen ser recurrentes y, normalmente el juzgador está muy habituado a conocer de las mismas y resolverlas, por lo que teniendo en cuenta la urgencia que exigirá la aprobación de muchos planes de liquidación y el acotamiento temporal de la medida, ésta se torna positiva.

El segundo de los supuestos del art. 16 del RD 16/2020, está previsto para aquellos supuestos en los que a la conclusión del estado de alarma, la propuesta de plan de liquidación elaborada por la AC aún no estuviera de manifiesto en la oficina judicial. En este caso, es el Letrado de la administración de justicia quien entonces deberá acordar de inmediato la puesta de manifiesto a las partes para que éstas realicen, en su caso, las correspondientes observaciones y/o propuestas de modificación. Transcurrido dicho plazo, el Letrado de la administración de justicia lo pondrá en conocimiento del Juez del concurso para que éste resuelva “conforme a lo establecido en el apartado anterior”. En este caso, parece que el tenor de la norma se encamina a urgir a los Letrados de la administración de justicia para que, durante este nuevo período de aplicación de la Ley Concursal que iniciamos, velen por la rapidez de la aprobación de los planes de liquidación, pues la realidad de la aplicación del Derecho concursal en los Juzgados es otra, a pesar de los esfuerzos de muchas oficinas judiciales, la aprobación de los planes suele demorarse meses y, en algunos casos, más de un año.

e) La subasta extrajudicial sustituye a la subasta judicial (art. 15 RDL).

En la práctica éste será el resultado, la desaparición, al menos mientras dure la aplicación el RDL 16/2020 de las subastas judiciales. Y lo que es más importante, no sólo las subastas de los concursos de acreedores que se declaren dentro del año siguiente a la declaración del estado de alarma, sino también el de todas aquellas otras que se encuentren pendientes de tramitación a dicha fecha, tendrán que ser extrajudiciales, todo ello, indica el art. 15.1 RDL 16/2020, “incluso aunque el plan de liquidación estableciera otra cosa”. Queda a salvo la vía excepcional del propio art. 15.3 RDL 16/2020, por si, fundamentándose en las circunstancias especiales del caso, el juez pudiera establecer otra forma de realización concreta para bienes afectos a privilegio especial. Se menciona expresamente la dación en pago, pero no se agota con ella la posibilidad para que el juez del concurso fije una concreta forma de realización más allá de la regla general que, insisto, es la subasta extrajudicial.

Esta medida tiene un enorme beneficio práctico, sobre todo porque muchos de los procedimientos concursales que se están tramitando en la actualidad están justamente anclados en este punto. Con esta posibilidad, el administrador concursal avezado, podrá solicitar con un simple escrito la realización de la subasta extrajudicial, dejando sin efecto la que se encontraba pendiente de realizar y organizando una subasta extrajudicial mucho más rápida.

Muchos concursos de acreedores podrán avanzar notablemente con este impulso, pues acudiendo a la subasta extrajudicial, se pueden ganar meses en la tramitación del procedimiento concursal, pues descongestiona al Juzgado encargando al administrador concursal una medida que hasta ahora debía realizar la oficina judicial.

Ni que decir tiene que la conversión de subasta judicial a extrajudicial en el caso de los concursos en tramitación, o de la subasta extrajudicial a practicar en los concursos que se declaren después de la declaración del estado de alarma, habrá de cumplir con los requisitos de transparencia, claridad, publicidad y autorización judicial previa. Ya se venían realizando muchas subastas extrajudiciales en los procedimientos concursales, pero bien es cierto que a menudo se practicaban con carácter subsidiario y residual, no como forma principal ante la imposibilidad de venta directa. El administrador concursal habrá de dirigir escrito al Juzgado solicitando la aprobación de esta medida –en el caso de procedimientos en trámite- o incorporarlas a su plan de liquidación como medida principal, alternativa o no, a la venta directa. Además, deberá aclarar por qué modo o método de subasta extrajudicial opta, pues, como es sabido, existen diferentes opciones que van desde la subasta notarial, a la subastilla privada, el empleo de entidad especializada o el de portales como el de los Procuradores de los tribunales que vienen prestando este servicio con éxito desde hace años.

Creo que, dependiendo del resultado práctico de esta experiencia, de cara al futuro de los procedimientos concursales, puede ser una medida que, más o menos matizada, pueda permanecer para siempre.

El deudor como nuevo protagonista del concurso de acreedores 

Desde la génesis del Derecho concursal, los verdaderos protagonistas del procedimiento eran los acreedores. Bien es cierto que la legislación concursal ha venido cada vez mostrando una mayor preocupación y siendo más protectora del deudor, diría que especialmente del deudor persona física. Aún no queriendo resultar catastrofista, creo que el RDL 16/2020 supone un giro copernicano en la filosofía del concurso de acreedores, en el que ahora parece preocupar más el deudor, que los acreedores. Creo que es un grave error, porque estando conforme con que se necesitarán todas las ayudas económicas para volver a una economía sana, un mercado laboral justo e incentivar las segundas oportunidades a quienes más afectados resulten de esta crisis, emplear para ello la herramienta del concurso de acreedores entraña muchos riesgos y puede provocar un efecto perverso.

Trataré de explicarme. El RDL 16/2020 se ha afanado en diluir la obligación legal del concursado de declararse en concurso de acreedores, así, no se van a tramitar concursos necesarios en mucho tiempo (art. 11. 2 y Disposición adicional segunda); se retrasa el deber de declararse en concurso al menos hasta el 31 de diciembre de 2020 (art. 11.1), ello a mayores del uso fraudulento que puede realizarse respecto de los acuerdos de refinanciación (art.10) o de un uso abusivo del preconcurso. Con un mal uso de estas dos técnicas, el preconcurso y la tramitación de un acuerdo de refinanciación finalmente fallido, un deudor malintencionado puede permanecer en el tráfico jurídico como si tal cosa, operando con normalidad cuando, realmente está en una situación técnica de insolvencia, generando confusión en el tráfico a quienes sí operan bajo los estándares legales de solvencia.

Por si fuera poco, el art. 18 RDL 16/2020 deja en suspenso la aplicación del art. 363.1 e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, o lo que es lo mismo la causa de disolución por pérdidas. No se tomarán en consideración las pérdidas del ejercicio 2020 y respecto de las que se produzcan en 2021, éstas deberán de suponer la reducción del patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, en cuyo caso, en los dos meses siguientes al cierre del ejercicio contable (art. 365 TRLSC), se celebrará Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente. No sé si alcanzamos a comprender en este momento la repercusión de esta medida para nuestra economía.

Durante un período de tiempo que todavía no podemos concretar, puesto que mientras que persista el estado de alarma no conoceremos el plazo final de vigencia del RDL 16/2020 en los distintos supuestos, nuestro sistema económico tendrá que convivir con muchas empresas técnicamente insolventes operando en el tráfico como si no lo fuesen. La declaración del concurso de acreedores es una garantía para quien contrata con una empresa en esta situación, porque: a) al estar intervenida por un administrador concursal, el que contrata con un concursado, tiene mayor certidumbre sobre el cumplimiento de las obligaciones por parte del deudor, pues el administrador concursal ratifica cuando menos la asunción de nuevas obligaciones; b) la Ley Concursal establece una prioridad para el cobro de los créditos y, así, quien contrata con alguien ya declarado en concurso, ostenta un crédito contra la masa, que en caso de no ser atendido puede reclamar directamente en el Juzgado Mercantil. En mi opinión, era más seguro contratar con una empresa intervenida y declarada en concurso que con otra que, pese que a va a acabar concursando, puede causar daños en la contratación y en el cumplimiento de todas sus obligaciones, al carecer de control o tutela judicial.

El RDL 16/2020 no se refiere específicamente a los supuestos de calificación del concurso, pero indudablemente va a generar también un efecto alterador de la pieza de calificación. ¿Qué motivos para decretar la culpabilidad del deudor van a permanecer activos? Está claro que el retraso culpable no, puesto que se está legalizando la situación de no solicitar el concurso aún estando en situación legal de insolvencia. Prácticamente quedarán activos los supuestos más flagrantes de maquillaje y alteración contable, alzamiento de bienes y las faltas de colaboración palmarias con la administración concursal y/o el Juzgado. Poco más. La declaración de concurso culpable cumple en ocasiones un efecto disuasorio para el deudor, y también concede al acreedor la posibilidad por esa vía de tratar de obtener una recuperación de todo o parte de su crédito. Esta modificación introducida por el RDL 16/2020 va a suavizar la calificación concursal, de nuevo en beneficio del deudor y en detrimento del acreedor, al que se le cierran otras ventanas para tratar de restaurar su maltrecho patrimonio.

Durante el periodo de vigencia del RDL 16/2020, van a coexistir muchos deudores que al no tener el deber legal de declararse en concurso de acreedores y tampoco poder ser expulsados del mercado porque no se pueden instar concursos necesarios, pueden contaminar a los demás contratantes sanos, provocando incluso la insolvencia de éstos. El supuesto en el que estoy pensando es sencillo: contratan dos empresas, una en insolvencia y la otra no, la empresa técnicamente insolvente cobra un anticipo, no cumple con su prestación y se declara en concurso “cuando legalmente tenga la obligación de hacerlo”. Este supuesto tan sencillo puede acarrear la ruina de muchas empresas que hayan conseguido sobrevivir a la crisis pero, además, va a generar un efecto pernicioso en el mercado: generar la desconfianza pues, ¿qué garantías tendrán los contratantes de bienes y servicios de que no han contratado con una empresa zombi? Además, no necesariamente la empresa en insolvencia técnica podrá actuar de mala fe, es muy probable que, queriendo cumplir con sus compromisos, no pueda finalmente hacerlo, a pesar de todos sus esfuerzos.

Importa destacar por tanto que el procedimiento concursal cumple una importante función en el mercado, en el tráfico jurídico de bienes y servicios, estableciendo una tradicional e importante división, la de la solvencia, que ahora se difumina. Hasta antes del RDL 16/2020 las empresas y las personas físicas eran solventes o insolventes o, a lo sumo, se encontraban en situación preconcursal o negociando una refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos. Después del RDL 16/2020, a estos estados, se añadirá el de, si se me permite la expresión, el deudor zombi, técnicamente insolvente, pero con apariencia de solvencia en el mercado, puesto que no está declarado en insolvencia, ni controlado por ningún administrador concursal o mediador, camina por el mercado y es capaz de contagiar a través de la contratación a otros operadores que sí son solventes y pueden en condiciones normales cumplir regularmente con sus obligaciones. Estas reflexiones son de urgencia, pero es también urgente repensar y solucionar estas cuestiones, en evitación de un mal mayor del que estamos pretendiendo resolver.

Que el jurista de nuestro tiempo vive pendiente del BOE es una realidad incuestionable. Que en estos últimas semanas –fatales para la sociedad la sociedad y la economía española- los acontecimientos y la toma de decisiones políticas, aún por la vía de la extraordinaria y urgente necesidad, han precipitado esta producción normativa, es otra evidencia.