Resumen
La proximidad de la promulgación de la ley de reforma concursal, que incorporará al Derecho español la Directiva sobre marcos de reestructuración preventiva, está causando notable inquietud entre los sectores afectados. La transformación del Derecho preconcursal va a ser profunda, y va a obligar a una tarea de reaprendizaje en un sector del ordenamiento que no cesa de transformarse, y que reviste un papel estratégico en un contexto de incertidumbre financiera y económica. Es objetivo del presente trabajo ofrecer una visión crítica sobre los aspectos más significativos de la regulación proyectada respecto de la aprobación de los planes de reestructuración preventiva, y en particular sobre la fase de homologación judicial y su posible impugnación.
I. Planteamiento
Como es conocido, en junio de 2022, -coetáneamente con la finalización de la moratoria concursal-, debería estar publicada en el Boletín Oficial del Estado la ley de reforma concursal, que incorporará al Derecho español la Directiva 2019/1023, sobre marcos de reestructuración preventiva, de 20 de junio de 2019. Al menos, ese el compromiso asumido por el gobierno, y cuando se escriben estas líneas acaba de concluir el plazo de presentación de enmiendas, en el primer paso del proyecto por el trámite legislativo, (las referencias al nuevo texto se harán al Proyecto de ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, de 14 de enero de 2022). La reforma supondrá la derogación íntegra del actual Libro II del Texto Refundido de la Ley Concursal, (TRLC, en adelante), y su sustitución por una regulación novedosa, dictada con el propósito de incorporar el marco mínimo común europeo para la reestructuración de empresas en dificultades financieras.
Los nuevos planes de reestructuración preventiva desbordan el ámbito objetivo de los actuales acuerdos de refinanciación. La nueva denominación evoca una regulación profundamente transformadora del vigente régimen jurídico de la preconcursalidad. El Derecho preconcursal cobra sentido en un escenario en el que la empresa deudora se encuentra en dificultades tales que permitan aventurar un pronóstico de imposibilidad de cumplimiento regular de sus obligaciones en el corto plazo. Antes de tal situación no se justifica la aplicación de un régimen jurídico exorbitante, pues los acuerdos individuales de los acreedores y los medios ordinarios de tutela del crédito deberán resultar suficientes para tutelar los intereses en juego. Pero en la proximidad de la insolvencia sólo hay dos escenarios posibles: o la liquidación de la empresa, -a la que conducirá casi irrefragablemente el concurso-, o el intento de salvar su continuidad mediante un acuerdo entre los interesados, que se alcanzará con mayor facilidad cuanto más lejano sea el escenario de la insolvencia actual. Claramente, esta segunda situación se vislumbra como la opción preferible, y su consecución se ha convertido en una auténtica obsesión de la política legislativa, ante la proverbial ineficacia del procedimiento concursal.
Es hecho notorio que los porcentajes de recuperación de deudas ofrecen un resultado incomparablemente superior en los procesos de refinanciación o de reestructuración temprana, en comparación a la cuota de recuperación que puede obtenerse en un proceso judicial de insolvencia. En España, donde más del 90% de los concursos concluyen en liquidación, los porcentajes son todavía más llamativos, lo que conduce a pensar que el proceso concursal, en el fondo, no es más que un proceso de ejecución colectiva, y que la solución convenida es casi anecdótica. El concurso de acreedores no sólo resulta ser un proceso largo, (las estadísticas sugieren una duración media de entre dos y cuatro años), sino que, sobre todo, resulta ser ineficaz. Las medidas tendentes a lograr en su seno el cobro de los créditos mediante un convenio de continuación están abocadas al fracaso. Pueden añadirse en este diagnóstico factores estructurales ligados al funcionamiento de los tribunales, lo que coadyuva con el efecto estigmatizador derivado de la declaración de la insolvencia empresarial, que inevitablemente incidirá en el propio funcionamiento de la sociedad, en la confianza de sus proveedores, y en el mercado en general, imposibilitando las posibilidades ordinarias de financiación. El concurso debe quedar reducido a lograr una liquidación ordenada de los activos del deudor insolvente.
Pero para el éxito de los objetivos del procedimiento preconcursal son necesarios dos requisitos: a) que la empresa pueda continuar su actividad en términos viables; y b) que los acreedores y los socios no obstaculicen esa posibilidad de continuación con conductas, -racional y legítimamente-, oportunistas. El Derecho preconcursal atiende a la resolución de estas posiciones de conflicto, para cuya adecuada composición son precisas medidas instrumentales tendentes a conseguir: a) la estabilidad patrimonial del deudor en dificultades, lo que se logra con la paralización de la ejecución, individual y colectiva, por parte de los acreedores mejor informados o más diligentes; b) permitir la posibilidad de que una mayoría de acreedores puedan vencer la resistencia de los opositores, (acreedores o socios), a la continuación empresarial, si existe un pronóstico razonable de viabilidad; y c) asegurar la protección de la financiación interina, y de los nuevos recursos destinados a continuar la actividad, ante un eventual fracaso de la refinanciación, en un ulterior escenario concursal.
Aunque los planes de reestructuración puedan incluir en su contenido típico medidas de reestructuración del activo, (“medidas de reestructuración operativa”, en la terminología del art. 633.9ª), éstas no deben ocultar que es la presencia de dificultades financieras a corto plazo lo que justifica la aplicación de un régimen exorbitante frente al Derecho común. De lo contrario, existe el riesgo de que se utilicen estos mecanismos para fines espurios, como el de obtener una ventaja anticompetitiva. Si todavía es posible la solución contractual, -exigente de la unanimidad-, o si resulta económica y jurídicamente factible la venta de toda la actividad a un tercero en condiciones favorables de mercado, carecerá de sentido hacer entrar a los acreedores en la ecuación, con la eventual alteración de la estructura del capital.
La proximidad a la insolvencia es el requisito objetivo de la preconcursalidad, (art. 584). Su control se verificará en las diversas fases del procedimiento preconcursal: con un control de oficio en el acto de la validación judicial del plan, y con la posibilidad de alegar su falta por el deudor, o por el acreedor disidente, como motivo de oposición a la homologación, (arts. 638 y 639). Sólo la probabilidad de la insolvencia justifica la colectivización y la injerencia en los derechos individuales de socios y acreedores.
1.- La Transposición de la Directiva. El Proyecto de Ley de reforma del TRLC
La transposición de la Directiva supondrá una profunda modificación de una disciplina que ha venido desarrollándose de forma vertiginosa en los últimos años. La relación de las leyes que han incidido sobre la materia preconcursal consumiría buena parte de este comentario, desde que hicieron aparición en nuestro Derecho los escudos protectores de la refinanciación de empresas en crisis, con ocasión del Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo. La macro-reforma operada por la Ley 38/2011 dio acomodo al incipiente Derecho preconcursal en la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal y en el art. 71 bis, que al paso de las modificaciones legales fueron alcanzando un grado de complejidad tal, que su aplicación resultaba disfuncional. Con este marco normativo se acometieron relevantes operaciones de refinanciación, -Abengoa, Isolux, La Seda, FCC, Pescanova, entre otras-, que sirvieron para comprobar las carencias del régimen jurídico de la preconcursalidad en España, con el consiguiente efecto de una notoria disconformidad en las resoluciones judiciales, y de la huida a otras jurisdicciones más competitivas. En este contexto, debe reconocerse el mérito de los redactores del anteproyecto que cristalizó en el vigente TRLC, de dotar al Derecho preconcursal de una regulación coherente y sistemática, donde antes había sólo caos normativo. Algún exceso en el ámbito de la delegación legislativa puede considerarse un peaje inevitable, en una tarea ciertamente encomiable.
La entrada en vigor del texto proyectado, objeto de este comentario, dejará reducidos los instrumentos preconcursales a dos: la comunicación de negociaciones, y los planes de reestructuración preventiva, (que conformarán los Títulos II y III del Libro II, que conserva su denominación “del Derecho Preconcursal”). Con ello se suprimirán los inoperantes acuerdos extrajudiciales de pagos, y el pie forzado de la distinción entre acuerdos de refinanciación singulares y colectivos.
El nuevo Libro II del TRLC resultará aplicable a todas las personas físicas y jurídicas que lleven a cabo una actividad empresarial o profesional, con excepción de las microempresas, que se someterán a un régimen jurídico unitario, concursal y preconcursal. Se introducirán también especialidades relevantes para las pymes.
La estructura proyectada del Libro II distribuye su contenido en cinco títulos con una sistemática novedosa:
I.- Presupuestos del preconcurso
II.- De la comunicación de negociaciones con los acreedores
III.- De los planes de reestructuración
IV.- Del experto en reestructuración
V.- Régimen especial para las pequeñas empresas
Centraré a partir de ahora el análisis en la regulación de la aprobación del plan, su homologación, y la impugnación de su contenido por los acreedores o por el deudor disidente.
II. La aprobación del plan por los acreedores y por los socios
El plan de reestructuración debe ser aprobado por la mayoría del pasivo del deudor. Son los acreedores que titulan la mayoría del pasivo los que decidirán si la continuación de la actividad puede constituir un medio válido de recuperación de sus créditos, y los que determinarán el grado de sacrificio admisible de sus derechos.
Si el deudor es una persona física, o una pyme, sólo será posible la homologación del plan con su aprobación, (ya se ha dicho que las microempresas cuentan con una regulación propia). Si se trata de una sociedad personalista, la homologación del plan requerirá la aprobación del socio, o socios, personalmente responsables de las deudas sociales. Si el deudor es una sociedad de capital en situación de probabilidad de insolvencia, la homologación del plan requerirá la aprobación de los socios, (si contiene medidas que requieren su acuerdo). Como se verá, la posibilidad de aprobar el plan en contra de la voluntad de los socios constituye la principal novedad del régimen proyectado.
El régimen jurídico preconcursal parte de un doble presupuesto: a) el ya mencionado, de que el valor de continuación de la empresa sea superior al valor en liquidación; y b) que el excedente de la reestructuración se reparta coherentemente, de forma paritaria o justa. La previsión de futuro, que justifica la hipótesis de que es preferible el escenario de la continuación al liquidatorio, deberán hacerla los propios acreedores afectados, mediante la formación de su voluntad por mayoría; la medida de ese sacrificio, y el arrastre del disidente, sólo se justifican si una mayoría suficiente de pasivo afectado así lo asume.
El presupuesto objetivo de la preconcursalidad justifica que se excepcione la regla de la unanimidad, propia de los escenarios de normalidad. Pero como en todo sistema en el que la solución mayoritaria acaba imponiéndose, es preciso establecer mecanismos de protección de los minoritarios frente al abuso de la mayoría. La clave de la regulación del conflicto de interés entre los acreedores que titulan la mayoría del pasivo del deudor, -que consideran que la viabilidad de la empresa beneficia la tasa de recuperación de sus créditos, frente a un hipotético escenario de liquidación-, y los acreedores disidentes, -cuya posición también puede ser legítima, pero que en determinadas condiciones debe ceder en aras al objetivo superior de la continuidad de la empresa-, está en el principio democrático, que conjura el llamado "riesgo de extorsión” de los minoritarios. Pero al mismo tiempo deben establecerse mecanismos de control que aseguren la protección de éstos frente a conductas expropiatorias, que repartan el excedente de la reestructuración de manera arbitraria o injusta; reglas que conjuren el “riesgo de expropiación” de la minoría frente al rodillo mayoritario.
La superación de estos conflictos de interés se articula a través de dos mecanismos principales: la identificación del interés superior digno de protección, (la regla del interés superior de los acreedores); y la regla de la prioridad absoluta. El juego de estos dos mecanismos es el que va a asegurar que resulte legítimo que unos acreedores puedan arrastrar la voluntad de otros, y que el plan pueda ser aprobado y ejecutado incluso contra la voluntad del deudor.
1.- La regla de la mayoría: las condiciones para la aprobación del plan
Formadas las clases de acreedores, -el perímetro del pasivo afectado-, todos los acreedores afectados por el plan deben votar su aprobación, (afectados por el plan lo estarán directamente los acreedores que sufran alguna modificación de sus créditos, en los términos previstos en el art. 616). Para ello, la ley se asegura de que el plan se comunique en su versión definitiva a todos los acreedores; en principio individualmente, y si ello no resulta posible, en la web de la sociedad, o en el Registro público concursal. La comunicación a los acreedores públicos se hará por medio de un modelo normalizado presentado en la sede electrónica de la Administración.
La fase de aprobación del plan se desarrolla de una manera flexible, sujeta a escasas exigencias formales. La ley no exige un procedimiento formal para la convocatoria de los acreedores, o para la realización de la votación. El principio programático de la Directiva, de la intervención judicial mínima, cobra aquí toda su expresión, pues no se establecen requisitos solemnes para la reunión de acreedores a la que se somete la aprobación del plan, normas sobre quórums, o sobre la forma de expresar la voluntad individual. Los requisitos mínimos afectan tan solo a la correcta comunicación del plan, y al correcto cálculo de la mayoría suficiente para su aprobación, lo que se verá garantizado con la exigencia de certificación del auditor de cuentas, o del experto en reestructuración. También se exigirá la formalización del plan en instrumento público notarial.
Los acreedores deben estar separados por clases, lo que asegura la correcta determinación de los intereses afectados. Las clases, en principio, se basan en el rango concursal, aunque pueden establecerse diferencias objetivas entre ellos, (art. 623). La votación se realizará dentro de cada clase. Si el crédito goza de garantía de un tercero, el voto corresponde al acreedor principal. Las mayorías dentro de cada clase se refieren al pasivo afectado, no al número de acreedores.
La Directiva deja a los Estados la determinación de las mayorías de aprobación, con el límite máximo del 75% del importe de los créditos en cada clase. El proyecto ha rebajado el porcentaje para las clases de acreedores ordinarios, manteniendo el porcentaje máximo de la Directiva para los acreedores con privilegio especial: así, para que se considere aprobado el plan, deberán votar a favor 2/3, -66%-, del pasivo en las clases ordinarias, y ¾, -75%-, en la clase de los acreedores con garantía real.
El art. 617 establece las reglas para la ponderación del voto de cada acreedor, (también la forma singular en que pueden resultar afectados los créditos de derecho público, art. 616 bis). En el caso de créditos vinculados por pacto de sindicación, (art. 630) se atenderá a las reglas contractuales, aplicándose las anteriores mayorías salvo que el pacto prevea una mayoría inferior. Si se logra, se entiende que todos los créditos aceptan el plan. Si no se obtiene la mayoría necesaria, se computarán los votos de los créditos individualmente, salvo que los créditos del sindicato formen una única clase, en cuyo caso se entenderá que tal clase ha rechazado el plan.
2.- La aprobación del plan por los socios
Una de las relevantes novedades del sistema de aprobación de los planes de reestructuración radica en la posibilidad de su imposición contra la voluntad de los socios de la sociedad deudora, situación vedada en el régimen actualmente vigente, tanto en los acuerdos de refinanciación como en los acuerdos extrajudiciales de pagos.
El problema de la intervención de los socios es un lugar común en el Derecho preconcursal. Cuando la sociedad se encuentra en la vecindad de la insolvencia, los socios, que mantienen el control de la sociedad, pierden incentivos para comprometerse en soluciones conservativas, en la misma medida en que los ganan para apropiarse del posible excedente de la reestructuración. Por ello, un comportamiento racional, aunque oportunista, puede ser el de obstaculizar la aprobación del plan que requiera de medidas societarias para su implementación. Por esta razón, la propia Directiva afirma sin ambages que “la eficacia del proceso de adopción y ejecución del plan de reestructuración no debe verse comprometida por el Derecho de sociedades”. La Directiva deja a la elección de los legisladores nacionales el concreto sistema que permita aprobar el plan en contra de la voluntad de los “tenedores de participaciones”. Entre las dos opciones extremas posibles, -prescindir en todo caso de la voluntad de los socios si están out of the money, o retener su poder de decisión, pero con un sistema de incentivos positivos o negativos-, el texto proyectado opta por un sistema intermedio, consistente, en esencia, en mantener el poder de decisión de los socios cuando el plan contenga medidas que les afecten, pero con la posibilidad de prescindir de su voluntad en los casos de insolvencia actual o inminente.
Es evidente que todo plan de reestructuración del pasivo o del activo afecta a los socios de la sociedad deudora, pero el texto proyectado sólo requiere la voluntad mayoritaria de la junta general de la sociedad en los casos en los que el plan incluya medidas exigentes de un acuerdo social expreso. Por tanto, fuera de tales hipótesis, los administradores, o los acreedores, podrán libremente aprobar un plan sin contar con la voluntad social. Como se ve, la opción del proyecto se aparta notablemente del sistema hasta ahora vigente, -de nula vigencia práctica-, que buscaba vencer la resistencia de los socios en el concreto supuesto de la oposición sin causa razonable a las medidas de capitalización de créditos, o de emisión de valores o instrumentos convertibles, cuando su negativa hubiera frustrado la consecución del acuerdo de refinanciación, (art. 700 del vigente TRLC).
En el texto proyectado, cuando el plan contenga medidas que afecten a los socios porque su implementación exija la adopción de un acuerdo social, (por ejemplo, en los casos en los que el plan prevea la capitalización de créditos, operaciones de ampliación o reducción del capital, operaciones acordeón, venta de activos esenciales, o medidas estructurales), deberán, en principio, aplicarse las normas societarias generales. Pero siguiendo las indicaciones de la Directiva, el prelegislador se ha visto compelido a introducir relevantes modificaciones en el régimen societario común, (cfr. art. 631), algunas ya existentes en el régimen vigente, configurándose así una suerte de Derecho societario de la preconcursalidad, que va cobrando tintes de disciplina jurídica autónoma. Estas normas, exorbitantes respecto al régimen societario común, afectan a la formación de la voluntad de los socios en la correspondiente junta, (normas especiales sobre convocatoria, ejercicio del derecho de información, quórums y mayorías necesarios, y reglas especiales en materia de impugnación); por esta razón, el apartado 3 del artículo 631 precisa que “salvo por lo que respecta a la voluntad social y a la protección de los acreedores, cualquier operación societaria que prevea el plan deberá ajustarse a la legislación societaria aplicable”.
Las reglas del Derecho societario preconcursal, de imperativa aplicación cuando el plan contenga medidas que exijan la adopción de un acuerdo social, son las siguientes, (art. 631):
A) Normas especiales sobre la convocatoria y la celebración de la junta general:
a. Entre la convocatoria y la fecha de celebración de la junta debe mediar un plazo de 10 días, o de 21 si se trata de sociedades cotizadas.
b. Si la junta no se ha celebrado antes de la fecha de la solicitud de homologación, se puede celebrar después si ya hubiera sido convocada, o si lo hubiere sido el mismo día de la solicitud; también el solicitante de homologación puede instar del juez la convocatoria de la junta, (que se convocará en la providencia de admisión a trámite de la solicitud), si ésta no hubiera sido previa o simultáneamente convocada.
c. Presunción de acuerdo negativo: si la junta no hubiese sido convocada, no llega a constituirse, o no aprueba en su integridad el plan propuesto dentro del plazo de los diez o veintiún días desde que se admitió a trámite la solicitud de homologación, el plan se entiende rechazado por la junta.
B) Orden del día y derecho de información:
a. En la convocatoria, el orden del día se limitará exclusivamente a la aprobación o rechazo del plan en sus propios términos, sin posibilidad alguna de modificación.
b. El derecho de información de los socios se limita legalmente a dicho punto del orden del día.
C) Quorum y mayoría: el acuerdo de aprobación o rechazo del plan se adoptará con el quorum y la mayoría legal ordinarios, cualquiera que sea su contenido, sin que resulten aplicables quórums o mayorías estatutarias reforzadas.
La nueva regulación resulta imprecisa en cuanto a la posibilidad de aplicar el resto de los preceptos de la Ley de Sociedades de Capital, respecto de la adopción de los concretos acuerdos sociales que pudieran resultar exigibles para la adopción o ejecución de las medidas societarias previstas en el plan. Nada se indica, por ejemplo, sobre la exigencia de cumplir las normas sobre la exigencia de informes especiales, (de los administradores, o del auditor, por ejemplo). La previsión de que la normativa general debe seguir aplicándose como Derecho supletorio en todo caso, al margen de las concretas especialidades previstas, permite aventurar una respuesta positiva. Ello justifica la norma contenida en el artículo 647.4, que obliga al juez a controlar la legalidad de las operaciones societarias contenidas en el plan, como requisito para su homologación.
2.1.- La impugnación del acuerdo de la junta aprobatorio del plan
El texto proyectado prevé también normas especiales para la impugnación del acuerdo de la junta que apruebe el plan. Nada se establece respecto de la posibilidad de impugnar el acuerdo negativo. El acuerdo social aprobatorio del plan es impugnable por los socios disidentes, pero se establece un régimen jurídico exorbitante con respecto al general previsto en los arts. 204 a 208 LSC. En apariencia, las normas especiales se limitan al cauce procesal, y aparecen inspiradas por una doble idea de celeridad y concentración: el acuerdo aprobatorio no es directamente impugnable, sino que la impugnación deberá tramitarse “por el cauce y en el plazo previstos para la impugnación u oposición del auto de homologación”, (art. 631.2. 5ª). Ello determina una doble alteración competencial y procedimental, pues la impugnación del acuerdo se encomienda al juez que conoce de la homologación, y está condicionada a la existencia de otras pretensiones de impugnación por parte de acreedores disidentes, por lo que no se resuelve el problema de la posibilidad de impugnación autónoma por los socios, (posibilidad que no puede negarse sin vulnerar el derecho a la efectividad de la tutela judicial). La especialidad procesal radica en que la impugnación del acuerdo deberá tramitarse, en el seno del proceso de impugnación del auto de homologación, como incidente de previo pronunciamiento. Esta última previsión resulta criticable, y confiemos en que desaparezca en el trámite parlamentario. El cauce incidental está previsto en la ley procesal para supuestos notoriamente diferentes, (atinentes a la concurrencia de presupuestos o de óbices procesales, cfr. art. 391 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y su importación al proceso de impugnación de los acuerdos sociales, (art. 204.3 LSC), no ha podido ser más desalentadora.
Nada dice la ley sobre los motivos en los que puede basarse la impugnación del acuerdo de la junta aprobatorio del plan, -o del negativo desaprobatorio-, lo que lleva a pensar en la aplicación general de las normas societarias de impugnación de acuerdos, (art. 204 LSC). No se ve la razón para limitar las causas de impugnación al acuerdo aprobatorio del plan por la mayoría de socios a las previstas en el artículo 656 para la impugnación del auto de homologación del plan no aprobado por los socios. Se trata de hipótesis diversas, pues una cosa es impugnar el acuerdo y otra impugnar el auto de homologación del plan. No existe, por ejemplo, una suerte de tipificación legal de los acuerdos abusivos aprobatorios del plan, en relación con las causas específicas de impugnación de la decisión de homologación judicial. Medidas societarias típicas de los planes de reestructuración, como las ampliaciones de capital con supresión del derecho de suscripción preferente, capitalizaciones de créditos con primas de emisión susceptibles de minorar los derechos de los socios, suspensiones del reparto de dividendos, etc., son susceptibles de impugnación si se justifica que no obedecen a causa razonable.
El efecto de una impugnación exitosa por el minoritario será la revocación del acuerdo aprobatorio del plan, lo que impedirá su adopción en caso de que la voluntad del socio resulte imperativa, (pymes, sociedades personalistas, o sociedades de capital en probabilidad de insolvencia), o permitirá eventualmente el arrastre en caso contrario. Nótese que la impugnación relevante es la del acuerdo aprobatorio o desaprobatorio del plan; si se trata de un acuerdo de ejecución, se prevé la posibilidad de sustituir directamente la voluntad social, (cfr. art. 650.2).
III. La intervención judicial: la homologación del plan de reestructuración preventiva
1.- La solución del conflicto de interés entre los acreedores. La intervención judicial “mínima”
Para que el plan pueda imponerse al deudor o a los acreedores disidentes, haciendo efectiva la regla de la mayoría, es precisa la intervención judicial, tanto para garantizar el cumplimiento de las reglas procedimentales y sustantivas que justifican la extensión de efectos, como para permitir la obtención de sus beneficios instrumentales, en particular el de asegurar la protección de la financiación interina y de la nueva financiación. Como se verá, aunque se aluda a un principio de intervención mínima como inspirador de la normativa comunitaria, la intensidad y la exigencia de la intervención judicial en distintas fases y con diversa intensidad, permitirá considerar cuestionable la vigencia, y la conveniencia, de dicho principio general.
La homologación del plan, (o su validación, o su aprobación judicial), es necesaria en tres casos: a) cuando existan acreedores, (o clases de acreedores), disidentes a los que se pretenda extender sus efectos, o cuando el deudor persona jurídica no lo acepte, (en los casos en sea posible su aprobación sin contar con su voluntad); b) cuando el plan incluya medidas de resolución de contratos; y c) cuando se pretenda proteger la financiación interina o la nueva financiación. En todos estos casos no basta con la aprobación privada por los acreedores, sino que se exigen requisitos adicionales de forma y de fondo, y normas específicas de impugnación. Como se verá, estos requisitos son diferentes, en función de que el plan haya sido aprobado o no por todas las clases de acreedores.
Debe incidirse en la idea, -en la que descansa todo el sistema-, de que el deudor persona física, los socios personalmente responsables de las deudas sociales en las sociedades personalistas, el deudor pyme, y el deudor microempresa, tienen necesariamente que aprobar el plan para que pueda homologarse. En cambio, el plan puede homologarse sin el consentimiento del deudor persona jurídica si, incluyendo medidas que requieran su acuerdo, se adopta en una situación de insolvencia inminente o actual. Por tanto, solo en situación de insolvencia actual o inminente puede aprobarse sin acuerdo de la junta general de la sociedad de capital. En situación de probabilidad de insolvencia no hay arrastre posible, y se exige el acuerdo de la junta en todo caso para que el plan de reestructuración pueda entenderse aprobado.
El sistema de la homologación judicial del plan se inspira en la misma idea que el régimen vigente, introducido por la reforma de la Ley Concursal por la Ley 38/2011, y que fue sucesivamente reformado por la Ley 14/2013, y por el RDL 4/2014, (incorporado a la Ley 17/2014). El control judicial a través de la homologación es la garantía que permite los efectos de arrastre a los disidentes, y el máximo blindaje de la refinanciación. Pero la nueva norma intensificará el nivel de la injerencia judicial, al precisar con mayor detalle los requisitos de la homologación. La homologación judicial asegurará el cumplimiento de los requisitos de forma, (de las normas sobre contenido, formalización, y comunicación), el cumplimiento del presupuesto objetivo, (que el plan se apruebe en un contexto mínimo de probabilidad de insolvencia), y el pronóstico de viabilidad a corto y medio plazo, con eficacia para evitar el concurso.
2.- Límite temporal para solicitar la homologación
La solicitud de homologación puede formularse cuando el deudor se encuentre en situación de probabilidad de insolvencia, o de insolvencia inminente. Si el deudor está en insolvencia actual, sólo puede solicitarse la homologación si no hubiera sido ya admitida a trámite la solicitud de concurso necesario.
La existencia de un proceso de negociación de un plan de reestructuración sin comunicación previa permitirá, a instancia del experto, o de la mayoría de los acreedores afectados, la suspensión de la declaración de concurso voluntario, recogiéndose así expresamente una previsión que suscitó dudas en el pasado, (cfr. auto JM nº 1 de Madrid, de 8.6.2016). Para ello deberá acreditarse la presentación de un plan “que tenga probabilidades de ser aprobado”, (art. 637), lo que no puede significar otra cosa que el plan cuente, en principio, con la aprobación de la mayoría suficiente de pasivo a favor. Con ello se pretende evitar que el proceso se frustre por el simple mecanismo de la presentación por el deudor de la solicitud de concurso. La suspensión se levanta si en el plazo de un mes no se presenta el plan para homologación, y no es aplicable en los casos de sociedades personalistas, o de persona natural, porque en tales casos no es posible aprobar el plan sin su consentimiento, como se ha visto.
Como última exigencia temporal, el artículo 664 mantiene la prohibición -hoy contenida en el artículo 617 TRLC-, de la imposibilidad de solicitar la homologación de un plan, respecto del mismo deudor, hasta que transcurra un año a contar desde la solicitud de homologación de un plan anterior.
3.- Requisitos procedimentales para la homologación del plan
El sistema de homologación del plan se estructura sobre la base de un control previo por parte del juez, y de la posterior posibilidad de impugnación por los acreedores disidentes ante un órgano judicial superior. No obstante, la ley ha optado por un sistema novedoso, que permite optar al solicitante por un control previo contradictorio, en cuyo caso la decisión judicial de homologación gana automáticamente firmeza.
La competencia para el procedimiento de homologación se atribuye al juez que lo fuera para la declaración del concurso, o que hubiera conocido de la comunicación de negociaciones, (el art. 641 contiene una sorprendente referencia al “juez titular” que debería desaparecer). La solicitud exige abogado y procurador, y puede presentarse por el deudor, (si es persona jurídica, por su administrador), o por cualquier acreedor firmante del plan. A la solicitud debe acompañarse copia íntegra del instrumento público de formalización, y la correspondiente certificación del auditor sobre la suficiencia de las mayorías, y el informe del experto en su caso; y si el plan afecta al crédito público, deberán acompañarse los certificados de la AEAT y TGSS de estar al corriente de las respectivas obligaciones.
Los deudores que hubieran efectuado una comunicación conjunta tienen la opción de solicitar también una homologación conjunta o individual de los respectivos planes, o bien de un plan conjunto de reestructuración, pero en todo caso deberán cumplirse los requisitos de homologación respecto de cada deudor. No se prevé, a diferencia de lo que acontece en el actual artículo 609.2 TRLC, una norma de competencia especial para la refinanciación de grupos.
En la solicitud se expresará también si se opta por el sistema de oposición previa, que se tramitará por el cauce incidental, (arts. 662, 663), con resolución de homologación definitiva. Caso de que no se formule tal opción, se entenderá aplicable el sistema general de impugnación con recurso devolutivo. Resulta llamativo que la opción se atribuya a cualquier acreedor que solicite la homologación, que condicionará, -sin exigencia de representación mínima de pasivo-, el trámite judicial posterior.
Con el objetivo de implementar las exigencias del Reglamento UE 2015/848, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insolvencia, (cfr. art. 4 del Reglamento), el proyecto de ley introduce como novedad la obligación del control de oficio de la competencia internacional, debiéndose expresar en la providencia de admisión a trámite las razones que fundamentan la jurisdicción de los tribunales españoles.
En la providencia de admisión a trámite, -que se publicará, con un contenido mínimo, en el Registro público concursal-, se expresará el efecto típico de la solicitud: la paralización de las ejecuciones ya iniciadas, y la prohibición de iniciar nuevas sobre cualquier bien del deudor, hasta que se resuelva sobre la homologación. Ello hará conveniente que el solicitante identifique en su solicitud las ejecuciones que deban paralizarse. La diferencia con la suspensión o paralización de ejecuciones, en el sistema de comunicación previa, radica en la brevedad del plazo de suspensión, (en principio, sólo de quince días), y por la intención de lograr la mayor estabilidad posible en el patrimonio del deudor. Los efectos generales del plan de reestructuración, y la tipificación legal del perímetro de los “acreedores afectados”, (arts. 616 y 616 bis), deben hacer entender que la suspensión de ejecuciones es también general, sin quedar restringida a los acreedores titulares de determinados pasivos.
Como se ha indicado, el sistema pivota sobre la intervención mínima del juez, que en este trámite se concreta en una suerte de control superficial o “prima facie”, de manera que sólo se rechazará si concurren determinados óbices, sustantivos y procesales, de manera manifiesta, a la vista de la documentación aportada por el solicitante.
4.- Requisito sustantivos de la homologación del plan de restructuración
La proyectada regulación de la homologación judicial del plan simplifica la normativa vigente, que obligaba a regular, además de los requisitos de la homologación, las diferentes posibilidades de extensión de efectos en función de la concurrencia de determinadas mayorías. La nueva norma distingue entre los requisitos de homologación de los planes consensuales, (aprobados por todas las clases de acreedores), y de los no consensuales, (en los que se produce el arrastre de clases), a efectos de determinar la intensidad del control judicial en la homologación; como se verá, los requisitos de la homologación del plan consensual resultan comunes en todo caso:
A) Requisitos de homologación del plan consensual:
a. que concurra el presupuesto objetivo: probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente, o actual, y que el plan ofrezca una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad a corto y medio plazo
b. que se cumplan las exigencias formales de contenido, forma y comunicación a acreedores
c. que el plan sea consensual, que haya sido aprobado por todas las clases de acreedores y por los socios
d. que los créditos dentro de cada clase sean tratados de forma paritaria
B) Requisitos de homologación del plan no consensual:
a. Los mismos requisitos anteriores, salvo la aceptación por todas las clases.
b. Que haya sido aprobado por una mayoría simple de clases, y entre ellas, una de los privilegiados, (generales o especiales)
c. Que haya sido aprobado por al menos una clase de acreedores que, por la clasificación de sus créditos, pueda razonablemente presumirse que hubieran recibido algún pago, -de conformidad con los rangos concursales-, tras valorar al deudor como empresa en funcionamiento; en tal caso se exige informe de experto sobre el valor de la deudora como empresa en funcionamiento
Por tanto, si el plan es consensual, (ha sido aprobado por todas las clases y por el deudor, y sus socios), debe comprobarse, además del requisito objetivo y de los requisitos formales, la superación de la regla del interés paritario de los acreedores.
Y si el plan es no consensual, (no ha sido aprobado por todas las clases, o por el deudor), además de los requisitos anteriores, se exige: a) la aprobación por una mayoría simple de clases, que incluya a acreedores privilegiados, (generales o especiales); y b) que lo apruebe al menos una clase, distinta de los socios, y de cualquier otra clase que no hubiese recibido pago alguno o conservado ningún derecho, aplicando los rangos concursales, en caso de una valoración del deudor como empresa en funcionamiento.
Recuérdese que, aunque en la fase de homologación el juez sólo aprecia los requisitos a la vista de la documentación aportada, sin oír a los interesados ni practicar actuación alguna, y que la homologación se reconocerá salvo que “manifiestamente” no se cumplan los requisitos, (según el plan sea consensual o no consensual), el juez deberá hacer un control de legalidad de las operaciones societarias que incluya el plan, (art. 647.4). Del mismo modo, el juez deberá controlar en el trámite de homologación que la nueva financiación prevista en el plan no perjudica injustamente los intereses de los acreedores, (art. 669).
El auto concediendo o rechazando la homologación se dictará en los quince días siguientes a la publicación de la providencia de admisión, (no se prevé, aunque probablemente la práctica judicial conduzca a ello, la posibilidad de inadmisión a limine, cuando la carencia manifiesta de los requisitos mínimos resulte flagrante), y deberán identificarse los acreedores con garantía real que votaron en contra del plan y pertenezcan a una clase que no lo haya aprobado.
La regulación se completa con el art. 651, que contiene normas específicas de protección de los acreedores con garantía real. El precepto establece que los acreedores con garantía real que votaron en contra y pertenezcan a una clase en la que el voto favorable hubiera sido inferior al voto disidente, (recuérdese que la clase de acreedores con privilegio especial deben aprobar por ¾), pueden ejercitar su derecho de ejecución separada en el plazo de un mes desde la publicación del auto de homologación; si ejercitan este derecho se produce el vencimiento del crédito garantizado. Por tanto, se mantiene el derecho de realización separada, al margen del plan, cuando éste no haya sido aprobado por la clase de créditos garantizados, si el voto contrario al plan ha sido superior al favorable. Se establece la posibilidad de que el plan sustituya este derecho por la opción de cobro en efectivo de la parte del crédito cubierto por el valor de la garantía en 120 días. Si no se cumple, podrá ejercerse la ejecución separada.
5.- Efectos de la homologación
Homologado el plan, sus efectos son inmediatos, aunque el auto no sea firme, y serán inscribibles los actos de ejecución, lo que supone una notable alteración del régimen registral ordinario, que desde algún sector se observa con inquietud, (cfr. apartado 425 del Informe sobre el anteproyecto, aprobado por el CGPJ). Como se apuntó, si el plan incluye medidas que debieron exigir la adopción de acuerdo de la junta, y ésta no lo hubiera adoptado, los administradores, -o, si no lo hicieren, la persona que designe el juez-, podrá llevar a cabo los actos necesarios para la ejecución, o incluso modificar los estatutos. El auto de homologación será título suficiente para la inscripción de las modificaciones estatutarias contenidas en el plan.
Cualquier afectación que padezca un crédito garantizado no perjudica los derechos del acreedor frente a terceros garantes, (reales o personales). Pero para facilitar la reestructuración en grupos, se excepciona la regla de la conservación de derechos frente al tercer garante cuando sea una sociedad del grupo, si la ejecución de la garantía pueda causar la insolvencia del garante y de la propia deudora.
La ejecución de los autos de homologación ha venido resultando una cuestión polémica. El problema se plantea respecto de los incumplimientos de obligaciones asumidas como contenido del plan, (cfr. art. 633), tanto por el propio deudor, como por acreedores y terceros. El posible incumplimiento del plan por el deudor se examinará más adelante. La cuestión que planteamos ahora es si resulta posible que el deudor inste la ejecución forzosa del plan frente a quienes asumieron obligaciones, (por ejemplo, el compromiso de mantenimiento de líneas de financiación, o la concesión de financiación interina o de nueva financiación). El tema se ha planteado ante la jurisdicción mercantil, y ha dado lugar a diversas soluciones, (cfr. auto de 19.2.2014, sección 15ª AP Barcelona, en la refinanciación del Grupo Celsa; también el auto de la misma sección de 26.5.2020). Si se considera que el auto de homologación judicial resulta equiparable a una transacción judicial, cabría defender su carácter de título ejecutivo judicial, (arts. 517.2., 3º LEC), cuando contenga obligaciones inequívocas de hacer, no hacer, o entregar alguna cosa. El artículo 614 del vigente TRLC parece solventar la cuestión cuando predica la “fuerza ejecutiva” del auto de homologación, mención que desaparece en el proyectado artículo 649, que se limita a establecer que, una vez homologado, los efectos del plan se extienden “inmediatamente” a todos los créditos afectados, al propio deudor, y a los socios, aunque el auto no sea firme. Resulta dudoso interpretar qué se ha querido decir con esta eficacia inmediata; en apariencia se trata de una mención redundante, que quiere expresar que el eventual recurso carece de efectos suspensivos, pero sería conveniente una mención expresa sobre su fuerza ejecutiva.
IV. La impugnación del auto de homologación
1.- Los requisitos sustantivos: el interés paritario, el interés superior de los acreedores, y la regla de la prioridad absoluta
En el diseño del procedimiento por el que ha optado el prelegislador, el análisis de los requisitos sustantivos del plan se posterga ordinariamente para la fase de recurso. El juez que homologa se limita a un control superficial de las cuestiones de fondo, según lo que resulte de los documentos presentados, y sin trámite previo de contradicción. El rechazo de la homologación se producirá si la documentación presenta una carencia “manifiesta” de los requisitos de aprobación. Por tanto, el conocimiento del requisito sustantivo del tratamiento paritario de los créditos de la misma clase puede entenderse en la práctica como meramente formal. La idea es que el plan pueda ser sometido a contradicción en vía de recurso, y será entonces cuando los requisitos materiales resultarán de esencia para confirmar o denegar la homologación.
Como se indicó más arriba, la ley se hace eco del peculiar sistema diseñado por la Directiva, e introduce una cuestionable novedad de régimen de recursos a la carta. En el nuevo régimen, el solicitante que ha iniciado el proceso de homologación podrá optar, en el propio escrito de solicitud, por un sistema de contradicción previa ante el juez competente para la homologación, que decidirá sin posibilidad de recurso devolutivo. Por tanto, si no se formula una opción expresa, se seguirá el sistema ordinario o general, en el que la impugnación del auto se tramita y resuelve ante la Audiencia Provincial. La idea que subyace es la de responder con eficacia a los supuestos de urgencia o, dicho de otro modo, conjurar el riesgo de dilación de la tramitación ante el órgano superior. La opción, presumiblemente, vendrá motivada, bien por las singulares circunstancias de urgencia del caso, bien ante la evidencia del colapso de determinados órganos provinciales, especialmente en grandes capitales. No obstante, detrás de lo que parece una simple opción procesal pueden plantearse otros problemas. Bajo el régimen previgente se planteó la duda de si el juez que conocía del recurso frente al auto de homologación lo hacía con un conocimiento pleno, -se trataba de un régimen sin recurso devolutivo, donde los motivos de impugnación se limitaban a la concurrencia de los porcentajes de pasivo, y al carácter injustificado del sacrificio-, o si las cuestiones que ya habían sido sometidas a control en el auto de homologación, (por ejemplo, los motivos de forma), podían de nuevo ser examinadas a la vista de las pretensiones de impugnación. En la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, (refinanciación de Abengoa, sentencia 507/2016, de 24 de octubre, fundamento jurídico segundo), se rechazó la posibilidad de un nuevo examen por la vía de impugnación de todas las cuestiones ajenas a las dos causas legalmente previstas. En el nuevo régimen, cuando se opte por el sistema de homologación con contradicción previa, (arts. 663 y 664), no se establece limitación alguna, al tratarse de un sistema de única instancia; de esta manera el juez conocerá en única instancia, en un enjuiciamiento pleno que solapa el análisis de los requisitos generales para la homologación, con la posible alegación de “causas de impugnación”, que adoptan el papel de causas de oposición. Por tanto, puede sostenerse que el conocimiento del juez abarca tanto a las cuestiones impugnadas, como a los requisitos generales, con una decisión que no puede ser objeto de recurso.
En el caso del sistema general de impugnación, -cuya competencia funcional se asigna a las secciones de las Audiencias Provinciales con competencia mercantil-, la ley proyectada prevé la novedad de que el trámite del recurso se desarrolle directamente en el propio órgano provincial. En el plazo de quince días desde la publicación del auto de homologación, cualquier acreedor o socio puede impugnar el plan, presentando escrito de impugnación ante la Audiencia, que se tramitará por el cauce de los incidentes. Así las cosas, aunque la ley no lo expresa con claridad, el cauce será el de los arts. 532 y ss. TRLC, y en particular, el art. 536, exigente de demanda, con remisión a las normas procesales generales, entre ellas a las previstas para la proposición y resolución sobre la prueba. Presentado el escrito de impugnación, el LAJ lo admitirá a trámite por decreto, requerirá el envío de las actuaciones del juzgado, y dará traslado al deudor, y a todos los acreedores adheridos al plan, que podrán formular demanda de impugnación en plazo de quince días.
No analizaremos en este lugar los problemas procesales que la compatibilidad de estas normas con las reglas generales que regulan los incidentes plantea. La sentencia se dictará en 30 días, “desde que hubiera finalizado la tramitación del incidente”. No se precisa, por ejemplo, quienes deban ser demandados, (parece que siempre el deudor), y quiénes adoptarán meramente el papel de coadyuvantes o interesados.
2.- Motivos de impugnación de los planes consensuales y no consensuales
Hasta ahora, la impugnación del auto de homologación de los acuerdos de refinanciación, en el vigente artículo 619 TRLC, eran dos: la no adopción del acuerdo con las mayorías legales, y el “carácter desproporcionado del sacrificio” del impugnante. La jurisprudencia ha ido ampliando estas causas, permitiendo que se aleguen también, como fundamento de la impugnación, otros incumplimientos formales; del mismo modo, la causa del sacrificio desproporcionado fue objeto de un conocido desarrollo jurisprudencial, con encomiables esfuerzos de unificación de criterios por algunas juntas de jueces.
El nuevo sistema sigue los criterios de la Directiva, y desarrolla la cláusula general del sacrificio desproporcionado, regulando con precisión las hipótesis del control de los requisitos sustantivos del plan. Así, la sección tercera del capítulo V, contempla separadamente tres supuestos:
a) La impugnación del auto de homologación del plan consensual.
b) La impugnación del auto de homologación del plan no consensual.
c) La impugnación del auto de homologación de un plan que no haya sido aprobado por los socios.
Como se verá, el nuevo régimen distingue con detalle los diferentes motivos de impugnación, especificando los motivos formales, la ausencia del presupuesto objetivo, y los requisitos materiales sobre los que pivota el sistema, y que se amparaban antes bajo un vago concepto jurídico indeterminado. No obstante, debe tenerse en cuenta que la ley prevé, en otra ubicación sistemática, los motivos de impugnación específicos cuando el plan incluya financiación interina o nueva financiación, -art. 670-, con la relevante salvedad de que la legitimación en este caso se extiende a cualquier acreedor no afectado.
Los requisitos materiales, -que desarrollan el concepto jurídico indeterminado del carácter desproporcionado del sacrificio asumido por los acreedores o por el deudor-, pueden reducirse a tres: el tratamiento paritario, la regla del interés superior de los acreedores, y la regla de la prioridad absoluta. El primero, el tratamiento paritario, es requisito para la homologación en todo caso; pero como se ha dicho, de una manera manifiesta o prima facie, pues será por la vía de la impugnación cuando puedan alegarse motivos específicos que vulneran este principio, tanto en planes consensuales como en no consensuales. La regla del interés superior de los acreedores es también causa común, al contemplarse como posible fundamento de la impugnación del auto de homologación del plan consensual y del no consensual. Y la regla de la prioridad absoluta, -que comprende el test de la discriminación injustificada-, juega como motivo de impugnación de los acuerdos no consensuales.
La ley no contempla expresamente la impugnación de la formación de las clases. Ninguna de las causas de impugnación parece contemplar directamente este motivo que, sin embargo, resulta naturalmente oponible, tal como se desprende del artículo 661.2, en el que se alude, en sede de los efectos de la sentencia, al supuesto en el que la impugnación se hubiere basado en “la formación defectuosa de las clases”. No obstante, debe hacerse notar que el artículo 624 permite un control previo de confirmación por el juez de la correcta formación de las clases que, cuando se active, cerrará la vía de recurso, (cfr. art. 626.4).
La regulación de las causas de oposición o de impugnación del plan puede exponerse esquemáticamente del siguiente modo:
Causas de impugnación del auto de homologación del plan consensual:
Legitimación: cualquier acreedor disidente.
Motivos:
De forma:
1º incumplimiento de los requisitos de comunicación, contenido, y forma;
2º que no se haya aprobado el plan con la atención de los requisitos legales;
Presupuesto objetivo:
3º que el deudor no estuviera en insolvencia, (en cualquiera de sus clases)
4º que el plan no ofrezca perspectivas razonables de evitar el concurso o de asegurar la viabilidad de la empresa a corto o medio plazo
Sacrificio desproporcionado:
5º que la reducción del valor del crédito del impugnante sea manifiestamente mayor de la que resultaría necesaria para garantizar la viabilidad
Interés superior de los acreedores:
6º que el plan no supere la regla del interés superior de los acreedores: cuando el crédito del impugnante quede de peor condición de como razonablemente pudiera presumirse que quedaría en una eventual liquidación concursal, sea individual o de unidad productiva. El cálculo de comparación se hará tomando en cuenta una tasa legal de descuento: que la cuota de liquidación se pagará a los dos años de la formalización del plan
Incumplimiento de obligaciones públicas:
7º incumplimiento por el deudor del deber de estar al corriente de pago de las obligaciones tributarias o de SS.
Estas mismas causas de impugnación se extienden a los planes no consensuales cuando el impugnante sea cualquier acreedor disidente. En los planes no consensuales, el sistema se completa con el añadido de causas específicas, que permiten cuestionar el arrastre por parte de acreedores disidentes de la clase arrastrada.
La ley establece, por tanto, como causa de impugnación de carácter sustantivo, en toda clase de planes, (los aprobados, con las mayorías exigidas, por todas las clases, y los no consensuales), que el plan no supere la prueba del interés superior de los acreedores. La regla del interés superior de los acreedores, (best interest of creditors test, BIC) se referencia a la hipotética cuota de liquidación que corresponda al acreedor disidente dentro de su clase, en un escenario de liquidación concursal, sea liquidando cada elemento del activo, sea liquidando unidades productivas. Para realizar este juicio hipotético o contrafactual, se debe comparar el valor que el acreedor va a recibir según el plan, con el valor que “razonablemente pueda presumirse” que recuperaría en el escenario liquidatorio. Para facilitar este cálculo, la norma establece como referencia una tasa legal de descuento: que el pago de la cuota de liquidación tendrá lugar a los dos años de la “formalización” del plan. La comparación será con el mayor valor de recuperación en liquidación entre la venta de activos separados o la venta de la empresa como unidad productiva. De este modo se asegura que en la reestructuración haya un excedente económico, de manera que se supera también el requisito de que el plan resulte preferible al concurso. Por tanto, la reestructuración genera un excedente en comparación con el concurso, y la forma de repartir este excedente es lo que se deja a la decisión de los acreedores, que pueden tratarlo con independencia de los rangos concursales. La hipotética cuota de liquidación es un derecho mínimo de cada acreedor, y el remanente es un derecho colectivo.
Causas de impugnación del auto de homologación del plan no consensual
La norma proyectada establece en este lugar causas específicas de impugnación para controlar el arrastre. La regla específica que despliega efectos en este lugar es la regla de la prioridad absoluta, (absolute priority rule, APR), que opera como test para la impugnación de los planes no consensuados. Recuérdese que para la homologación de planes no aprobados por todas las clases la ley exige un requisito alternativo mínimo:
a) Que lo hayan aprobado una mayoría simple de clases, siempre que una de ellas sea de créditos con privilegio, general o especial;
b) Que lo haya aprobado una sola clase al menos, respecto de la que pueda presumirse que hubiera recibido algún pago tras una valoración de la deudora como empresa en funcionamiento, y este valor sea justificado por el experto, (o dicho en términos negativos, que sea aprobado por una clase que reciba algo, que sea distinta de los que no recibirían nada en concurso.
La novedad de la admisión de los planes no consensuales se justifica en la idea de evitar conductas oportunistas, riesgos de extorsión de quienes no se verán afectados por la reestructuración porque no tienen nada que perder, (acreedores privilegiados, subordinados, socios). Pero es necesario también evitar el riesgo contrario, de expropiación del acreedor disidente arrastrado, por lo que resulta preciso buscar un mecanismo de protección de la clase disidente, (no del acreedor individual). El principio general es que el excedente que se va a obtener con el plan, manteniendo la empresa en funcionamiento, debe repartirse como quieran los acreedores mayoritarios, pero con el límite de los rangos concursales: para que una clase de acreedores reciba el excedente, éste tiene que repartirse antes entre los acreedores de mejor rango. Ello implica dos cosas:
A) Que ninguna clase de acreedores pueda cobrar en el plan más de lo que corresponda al importe de sus créditos, (655.2. 2ª), apropiándose del valor residual de la compañía;
B) Que una clase de acreedores vaya a recibir menos del importe de sus créditos, siempre que una clase de rango inferior, o los socios, van a recibir pagos o conservar derechos.
En definitiva, la regla garantiza que el valor de la compañía se reparta entre acreedores y socios con respeto a los rangos crediticios de cada uno, y que el acuerdo no discrimine injustificadamente al acreedor, (no a la clase, a diferencia del juego de la regla en el derecho norteamericano). Ninguna clase puede cobrar más de lo que se le debe, ni menos si una clase inferior recibe algo. Viene a decirse que, si hay que sacrificarse para salvar la continuidad de la empresa, que se sacrifiquen antes los acreedores de peor rango. La comparación debe hacerse con la posición del acreedor antes de la reestructuración y después: en atención a las características de los créditos ex ante y ex post, de nominal, intereses o plazo, etc. Hay que comparar el valor del crédito pre-reestructuración, con lo que se recibe en la empresa reestructurada, para lo que debe tomarse en cuenta el valor de la empresa en funcionamiento.
Ahora bien, la propia norma establece una excepción al rigor de esta regla, que deja un amplio margen a la valoración judicial: la regla cede cuando el sacrificio resulte imprescindible para asegurar la viabilidad de la empresa, y los créditos de los acreedores afectados no se vean perjudicados injustificadamente, (por ejemplo, para mantener accionistas en la empresa con valores intangibles, o para mantener suministros esenciales, etc.). Como se ve, la nueva norma retoma por esta vía el régimen previgente del carácter injustificado del sacrificio.
3.- La impugnación del plan de reestructuración por los socios
Como se dijo más arriba, una de las grandes novedades del proyecto está en que el plan, aprobado por una mayoría de acreedores distribuidos en clases, puede ser impuesto contra la voluntad de los socios de la sociedad deudora en situación de insolvencia actual o inminente, (que no sea pyme o microempresa). Se trata de un efecto potencialmente expropiatorio que se justifica por el interés superior en lograr la continuidad de la actividad empresarial.
Si el deudor es persona natural, recuérdese que no se puede aprobar un plan sin su consentimiento. Pero si es una sociedad, es posible aprobarlo en contra de la voluntad de los accionistas siempre que la sociedad esté en insolvencia actual o inminente. En probabilidad de insolvencia no haya arrastre posible y el plan requiere aprobación de la junta por mayoría simple. Si el deudor es una sociedad personalista, se exige siempre acuerdo del socio responsable de las deudas sociales.
Pero si el plan exige acuerdo de los socios, (porque incluye medidas para las que la ley societaria exige su adopción por la junta general), y éstos no lo hubieren aprobado y, pese a ello, fueran arrastrados, cualquier socio disidente puede impugnar el auto de homologación. Se examinaron anteriormente las vicisitudes por las que puede atravesar la adopción del acuerdo aprobatorio o de rechazo del plan, (con un sistema que permite, incluso, considerar la voluntad negativa presunta, art. 631.2, 2ª, último párrafo). El nuevo sistema exige el establecimiento de medidas que aseguren que los socios no se vean injustamente tratados, lo que se logra a través de un triple control: a) con la posibilidad de que los socios disidentes impugnen el acuerdo social aprobatorio, conforme a las reglas generales de impugnación de los acuerdos sociales, si bien con un cauce procesal específico que exige postergar la impugnación al trámite de la impugnación del plan homologado, (art. 632.2, 5ª); b) con un control de oficio, (de dudosa extensión), por el juez de la legalidad de las operaciones societarias que contenga el plan, (art. 647.4); y c) con la posibilidad de impugnación, por parte de los socios, del plan que no haya sido aprobado por ellos.
Esta última previsión, regulada en el artículo 656, reduce las causas de impugnación, con relación a las previstas para los acreedores, a cinco, que pueden ser esgrimidas por los socios contra el plan de reestructuración que no haya sido aprobado en la junta. Debe entenderse que la impugnación no será posible en los casos en los que el plan no contenga medidas que exijan la adopción de un acuerdo social, en cuyo caso la voluntad de los socios no es relevante.
Por tanto, en caso de insolvencia actual o inminente, habiendo existido arrastre, los socios que fueron arrastrados, -mayoritarios-, porque no aprobaron el plan, puede impugnarlo, (art. 656) por razones limitadas a las siguientes causas: a) por razones de “contenido y forma”, (en esta causa podría incluirse también la impugnación por motivo de que el plan se hubiera adoptado sin consentimiento de los socios, siendo necesario el acuerdo social); b) por ausencia del presupuesto objetivo, esto es, porque justifiquen que la sociedad no está en insolvencia actual o inminente, o cuando no se cumpla el requisito general de que el plan ofrezca una posibilidad razonable de evitar la insolvencia y asegurar la continuidad a corto o medio plazo; y c) cuando no se cumpla la regla del trato paritario: cuando una clase vaya a recibir más, (derechos, acciones, o participaciones), por valor superior al importe de sus créditos. En este último caso, el plan sería expropiatorio de los derechos de los socios, lo que justifica su no aprobación.
En este caso de impugnación por los socios del plan adoptado sin su acuerdo, no se prevé el cauce procesal del incidente de previo pronunciamiento, y el procedimiento será el incidental general, sin necesidad de que otros acreedores hubieran impugnado el plan.
Sin embargo, no se adivinan razones para que estos mismos motivos no puedan esgrimirse por los socios disidentes a la hora de impugnar el acuerdo de los mayoritarios aprobatorio del plan. En realidad, no será difícil disimular o vestir estos motivos concretos bajo la cobertura de las causas generales de impugnación de los acuerdos sociales. Así, por ejemplo, un plan que no asegure la viabilidad a corto o medio plazo, o que trate de forma desproporcionada a los acreedores, puede razonarse que constituye un plan contrario al interés social, o un acto de abuso de mayoría.
4.- Efectos de la sentencia estimatoria de la impugnación
La concreción de los efectos de la sentencia estimatoria de la impugnación del auto de homologación siempre ha resultado una cuestión polémica. En general podía entenderse que el éxito de la impugnación del plan por motivos formales, (la infracción de las reglas de mayoría para su aprobación), determinaba su ineficacia, y la impugnación por motivos de fondo, la imposibilidad de que produjera efectos respecto del acreedor impugnante, (o a la clase de acreedores afectada), al que se le pretendía imponer un sacrificio injusto. También se entendía que el acreedor exitoso podría instar el concurso necesario, (vid. auto AP Sevilla, 5ª, 63/2018, de 29 de mayo).
En el nuevo texto se prevé expresamente, (art. 661), que la sentencia estimatoria declarará la no extensión de efectos del plan únicamente frente al acreedor demandante de impugnación, manteniéndose los efectos de la homologación del plan respecto del resto de acreedores o socios, con la previsión de que, si los efectos no se pueden revertir, al impugnante se le reconocerá el derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios. Sin embargo, si la causa de impugnación estimada fue la incorrecta formación de mayorías o la formación defectuosa de las clases, la sentencia declarará la ineficacia de todo el plan. Parecería que el mismo efecto debe tener el incumplimiento de los demás requisitos de forma. Y las causas específicas de impugnación del arrastre deberían afectar a todos los arrastrados, determinado la no afectación por el plan de los de la misma clase.
El acreedor que gane la sentencia de impugnación, de modo que queda inmune a los efectos del plan, podrá plantear el concurso necesario, aunque falta una previsión expresa en tal sentido.
5.- El incumplimiento del plan
Del mismo modo, bajo la legislación vigente, el incumplimiento y la nulidad del plan eran dos cuestiones polémicas, no resueltas satisfactoriamente desde la opinión general, (vid. NIETO DELGADO, C., Patologías de los acuerdos de refinanciación e inminentes reformas; La Ley Insolvencia; Revista de Derecho concursal y paraconcursal, nº 3, abril-junio, 2021; PULGAR EZQUERRA, J. Preconcursalidad y reestructuración empresarial, Wolters Kluwer, 2ª ed. págs. 502 y ss). El TRLC mantenía la posibilidad de solicitar el incumplimiento del plan por parte del deudor, (únicamente; no se contempla su incumplimiento por los acreedores), por el cauce procesal del incidente, por parte de cualquier acreedor, adherido o no, con el efecto de que, si se declaraba el incumplimiento, se abría la posibilidad de instar el concurso necesario, (con la duda de si esta solicitud exigía la previa declaración de incumplimiento a instancia del solicitante); este concurso tenía la consideración de consecutivo, según el art. 695, b). Ni la legitimación resultaba sencilla de determinar en estos casos, ni resultaba clara la entidad del incumplimiento exigible para producir el efecto resolutorio ni, finalmente, se determinaba con claridad la consecuencia de la sentencia estimatoria de la acción de incumplimiento, (tanto sobre las quitas o esperas, como sobre las garantías, o la nueva financiación).
En esta materia se produce un cambio radical en el texto proyectado, al desaparecer la posibilidad de instar el incumplimiento, o de pedir la nulidad del plan, (actual art. 695, c) TRLC): una vez homologado el plan, no se puede pedir su resolución por incumplimiento, ni tampoco la desaparición de sus efectos extintivos o novatorios de los créditos afectados, salvo que el propio plan así lo prevea, lo que contrasta con la regulación del incumplimiento del convenio concursal, (cfr. art. 404 TRLC). Ello con la excepción de los créditos de derecho público. Si el incumplimiento del plan tiene como causa la insolvencia del deudor cualquier legitimado podrá solicitar el concurso.
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", en abril de 2022.
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