El pasado mes el vehículo de nuestro cliente se hallaba correctamente estacionado en la calle cuando sufrió importantes daños por la caída de una rama de grandes dimensiones sobre el mismo. La Policía local redactó un escueto Parte de intervención en el que, además de tomar los datos del vehículo, indicó que la causa de los daños fue la "caída de una rama de grandes dimensiones provocada por la fuerza del viento". Formulada reclamación por responsabilidad patrimonial ante el Ayuntamiento, ahora se nos ha contestado que la causa del siniestro fue la elevada velocidad que el viento alcanzó el día de los hechos y, al tratarse de un supuesto de fuerza mayor, no existe responsabilidad ya que no hay prueba de que la causa de la caída de la rama fuera su deficiente estado de conservación y mantenimiento. Finalmente, alegan que la responsabilidad, de existir, seria imputable al contratista concesionario de la conservación y mantenimiento de las zonas verdes del municipio. ¿Consideran viable acudir a la vía contenciosa? Respuesta:
La Sentencia de la Sala 3ª del TS de 30 de octubre de 2003 (EDJ 2003/147204) expuso que: “…en la jurisprudencia de este Tribunal Supremo han venido conviviendo dos líneas jurisprudenciales y así lo recuerda la sentencia de 6 de octubre de 1994: «Una tesis que es la de la sentencia ahora recurrida, ha entendido que el art. 134 habilita al particular lesionado para exigir de la Administración contratante, titular de la obra pública, en régimen objetivo y directo, la indemnización por los daños derivados de la obra en trance de ejecución, realizada a través de contratista interpuesto, debiendo la Administración si se dan los requisitos de responsabilidad abonar la indemnización al dañado sin perjuicio de su derecho de repetición frente al contratista. Esta es la tesis mantenida por el Consejo de Estado en sus dictámenes de 18 de junio de 1970 y 12 de junio de 1973, y la mantenida, como se ha dicho ya, por la sentencia ahora recurrida de la Audiencia Nacional, que se remite al dictamen de 18 de junio de 1970. La segunda tesis es la que interpreta el art. 134 según su literalidad, es decir, como una acción dirigida a obtener un pronunciamiento sobre la responsabilidad en atención al reparto de la carga indemnizatoria en los términos del propio precepto; es decir, que la Administración declarará que la responsabilidad es del contratista, salvo que exista una orden de aquélla que haya provocado el daño o salvo que el mismo se refiera a vicios del proyecto. En los demás supuestos la reclamación, dirigida ante el órgano de contratación, será resuelta por la Administración, decidiendo la responsabilidad que debe ser satisfecha por el contratista», tesis que mantienen también las sentencias entre otras de 19 de febrero de 2002 y 11 de julio de 1995. Esta segunda línea jurisprudencial, afirma la sentencia de 30 de abril de 2001, es la tesis correcta a juicio de nuestra Sala «no sólo porque el texto del artículo 134 citado es clarísimo en su misma redacción literal, pues carece de sentido -pues atenta el principio de economía procesal- que, teniendo como tiene la Administración potestad de interpretar el contrato, y por tanto las incidencias habidas en el mismo, tenga que abrirse una nueva vía administrativa, en su caso procesal, para que el pago se haga efectivo». Debe señalarse que el art. 98 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (EDL 1995/14148), texto vigente según la fecha en que ocurrieron los hechos establecía igualmente que sería obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción civil. La reclamación de aquéllos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto. Y en el mismo sentido se pronuncia el art. 97 del RDLeg 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (EDL 2000/83354). Ahora bien qué ocurre cuando como en el caso presente el Órgano de Contratación, en este caso el Ayuntamiento, niega dicha responsabilidad omitiendo todo procedimiento para reclamar la responsabilidad al contratista al que ni siquiera ha oído. Esta cuestión la ha resuelto este Tribunal en Sentencia de 16 noviembre de 2000 (EDJ 2000/66500) en la que señalamos que el procedimiento era que estableció en su día el art. 123 de la Ley de Expropiación Forzosa (EDJ 1954/21): según el cual «Cuando se trate de servicios concedidos, la reclamación se dirigirá a la Administración que otorgó la concesión, en la forma prevista en el párrafo 2 del artículo 122, la cual resolverá tanto sobre la procedencia de la indemnización como sobre quién debe pagarla, de acuerdo con el párrafo 2 del artículo 121. Esta resolución dejará abierta la vía contencioso-administrativa, que podrá utilizar el particular o el concesionario, en su caso». Este precepto, complementado por el art. 137 del Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa (hoy derogado por Real Decreto 429/1993, de 26 marzo, EDL 1993/15801), regula así un procedimiento especial que se aparta de las reglas ordinarias, constituyendo a la Administración en árbitro entre el particular reclamante y el concesionario del servicio público causante de la lesión y permitiendo la posterior revisión por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de la resolución que se dictare, bien a instancia del particular o del concesionario. Por otro lado, la Administración ante quien se dirige la reclamación, debe pronunciarse, en primer término, por la procedencia de la indemnización, según se derive o no del servicio público concedido la lesión sufrida por el particular, y, caso de estimar procedente aquélla, optar entre hacerse cargo de su pago o imponer tal obligación al concesionario. La singular posición que asume en este procedimiento la Administración que está obligada a dar al concesionario traslado de la reclamación por quince días para que, previamente a dictarse resolución, exponga lo que a su derecho convenga y aporte cuantos medios de prueba estime necesarios (art. 137 b) de dicho Reglamento) crea en la misma el deber de pronunciarse frente a tal reclamación, por lo que su incumplimiento ha de traducirse, para garantizar los derechos del particular reclamante, en la directa atribución de la responsabilidad patrimonial a la Administración, caso de que concurran los demás presupuestos exigidos por el art. 121 de la Ley de Expropiación Forzosa, aunque la lesión se haya producido en el marco de un servicio público concedido u obra pública contratada y el daño no tenga su origen en una cláusula de ineludible cumplimiento impuesta al concesionario; todo ello sin perjuicio, claro es, de repetir posteriormente la Administración contra el concesionario el pago que hiciera. Así lo entendió la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1980 (EDJ 1980/12857), al establecer que en el caso de servicio público prestado mediante concesionario, tiene lugar la interposición de una empresa privada que presta el servicio, situándose en una relación de derecho público respecto de la Administración pero en posición de derecho privado respecto de los particulares, con ese efecto, precisamente querido, de interposición de otra persona, de suerte que en su esfera de actividad ya no puede hablarse de empresa administrativa ni de imputación por articulación orgánica de la Administración. La consecuencia, obviamente sería la de que sus actos dañosos no serían susceptibles de imputarse a la Administración sino a la empresa y así precisamente lo declara el artículo 121.2 de la Ley de Expropiación Forzosa y art. 72.3 de la de Contratos del Estado, respecto del concesionario aplicable supletoriamente a las Corporaciones Locales por virtud de la Disposición Adicional 2ª de su Reglamento de Contratación prescripciones normativas que, si no dejan duda acerca de este extremo, contemplan la posibilidad de un supuesto en que sí es imputable el daño a la Administración, es decir, cuando tenga su origen «en alguna cláusula impuesta por la Administración al concesionario y que sea de ineludible cumplimiento para éste», claro está que sin duda como consecuencia de esta excepción y del carácter decisivo y prioritario que la determinación de estas excepciones puede tener para la Administración, se reconoce a ésta la competencia para decidir, tanto sobre la procedencia de la indemnización como sobre quién debe pagarla, de acuerdo con el párrafo 2 del art. 121 (art. 123 de la Ley de Expropiación Forzosa). En el caso, la Corporación demandada, lejos de proceder de ese modo, se limitó a rechazar la reclamación pero sin pronunciarse concretamente como los preceptos citados exigen, con lo cual lo que hizo fue eludir su propia responsabilidad frente al perjudicado, reclamante en la vía administrativa procedente, y a ella debe por tanto serle impuesta, sin perjuicio de su desplazamiento sobre el responsable, de modo idéntico al contemplado por el art. 42 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (EDL 1992/17271); puesto que los preceptos antes citados han pretendido sin duda en estos casos permitir al particular una paridad de trato en relación con otros casos en que la Administración es directamente imputable, pero sin perjuicio de que la responsabilidad recaiga sobre el patrimonio a quien realmente corresponde porque es quien tiene obligación de soportarla”. En esa misma línea, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ Andalucía de 17 de mayo de 2010 (EDJ 2010/343370) advierte que: “…en aquellos casos en que la Administración se limita a declinar su responsabilidad en los hechos, sin indicar al perjudicado a cuál de las partes contratantes corresponde responder por los daños causados, esta omisión por parte de la Administración constituye motivo suficiente para atribuir la responsabilidad por daños a la propia Administración, sin que pueda verse exonerada por la aplicación del párrafo primero del precepto, que con carácter general atribuye la obligación de indemnizar a la empresa contratista y ello, porque la resolución que dicte la Administración, asumiendo o no la responsabilidad, es susceptible de recurso en esta vía contencioso- administrativa, tanto por el perjudicado, como por la empresa contratista, lo que lleva a considerar, que cuando la Administración demandada incumple lo dispuesto y no da a conocer al perjudicado, si de los daños por él sufridos, debe de responder la propia Administración, o bien la contratista de las obras, a tenor del art. 98 LCAP, la Administración no puede exonerarse de responsabilidad. Sensu contrario, en aquellos supuestos en que la Administración remite al perjudicado a la empresa concesionaria del servicio, dicho pronunciamiento también es susceptible de discusión en la vía contencioso administrativa pero, de confirmarse que a la fecha de autos el Ayuntamiento ya no era responsable del servicio, se corre el riesgo de que invoque su falta de legitimación pasiva en razón a lo dispuesto en el mentado art. 98 LCAP”. Ahora bien, incluso en esa hipótesis, existen resoluciones, como la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ Aragón de 11 de diciembre de 2007 (EDJ 2007/343955) que reafirman la legitimación pasiva de la Administración razonando que “la intervención administrativa sobre las vías de transporte alcanza en el ordenamiento jurídico el grado máximo, en la prestación del servicio público de conservación y mantenimiento de las vías públicas, incluido el arbolado público, cuya propiedad y obligación de mantenimiento corresponde a los Ayuntamientos. Dicho mantenimiento, de acuerdo con unas exigencias de normalidad tanto en la prestación del servicio público, como de utilización por parte de los usuarios de las vías públicas, obliga a la parte demandada a extremar el cuidado con el fin de evitar los daños y perjuicios que puedan derivarse de la caída de ramas de árboles en las vías públicas. Y de este deber no le exime la circunstancia de que el mantenimiento de las zonas verdes esté encomendado a una empresa concesionaria, como lo demuestra además el hecho de que como consta documentalmente, como es de ver por el Pliego de cláusulas aportado por aquélla, la poda debe hacerse por indicación del Servicio Municipal”. Por tanto, en nuestra opinión es posible acudir a la vía contencioso-administrativa y convendrá demandar conjuntamente al Ayuntamiento y a la empresa concesionaria pues de ese modo se conjura el riesgo de una resolución interlocutoria y el Tribunal entrará en la cuestión de fondo, cualquiera que sea su parecer sobre la responsabilidad de la Administración y/o de la concesionaria del servicio; es verdad que a su vez esta opción comporta el riesgo de que, si se absolviera al Ayuntamiento, pudiera imponerse al perjudicado las costas causadas a este último. En relación a la cuestión de fondo, añadiremos que es posible demandar la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento siempre y cuando la caída de la rama se produzca con ocasión de un temporal que no exceda claramente de las inclemencias habituales a lo largo del año pues, de estar ante un fenómeno atmosférico inusual para el patrón climático de la zona, es probable que se considere que el suceso es debido a causa de fuerza mayor que rompe el nexo causal. Servicio de Consultoría asociado a la obra El Derecho de la Circulación y Seguro de Vehículos. Más información haciendo clic aquí.
