Este mes se ha hecho pública la sentencia del Tribunal Supremo en el caso de los ERE de Andalucía. Un asunto singular y extraordinario que no encuentra precedentes y que ha generado un interesante debate jurídico entre los Magistrados de la Sala Segunda que lo han revisado.
La discusión se ha centrado en el caso particular de los cinco acusados (entre ellos, el expresidente Sr. Griñán) ajenos a la Consejería de Trabajo desde la que se repartieron de forma arbitraria los fondos públicos.
Tanto la Audiencia de instancia como la mayoría del TS han entendido que estas personas -al igual que quienes sustrajeron materialmente los caudales públicos- también son autoras del delito continuado de malversación, pero en su modalidad omisiva (prevista en el CP): “sustraer fondos públicos o consentir que un tercero sustraiga”.
Fundamento de la condena por malversación en comisión por omisión
Esta tipología delictiva sanciona el incumplimiento por el funcionario de su deber de evitar que un tercero sustraiga fondos públicos, al hallarse en posición de garante del bien jurídico protegido por el tipo. Y lógicamente, “permitir que otros sustraigan”, exige el conocimiento en el agente de que terceros están atentando contra los fondos públicos.
En este caso, no hay prueba de que estos cinco acusados conocieran los actos malversadores que estaban realizando los funcionarios pertenecientes a la Consejería de empleo en la última fase de ejecución presupuestaria en que se realizaba el reparto y pago de fondos. Y estos sujetos no cometieron ningún hecho subsumible en la sustracción de caudales públicos.
La condena la confirma la sentencia de la mayoría a partir de una inferencia que tiene como hecho-base el conocimiento de las ilegalidades administrativas que integran la condena por el delito de malversación: en la medida en que estos acusados conocieron el sistema ilegal de subvenciones en el que intervinieron de manera directa (todos ellos han sido condenados como autores directos de un delito de prevaricación), tuvieron conocimiento de que esas conductas prevaricadoras ponían en grave peligro al erario, y asumieron la alta probabilidad de que dicho sistema, que prescindía absolutamente de controles, desembocase en el expolio de fondos públicos.
A partir de ello, la mayoría del Tribunal les condena como autores de un delito continuado de prevaricación con dolo directo en concurso medial con un delito continuado de malversación con dolo eventual.
Votos particulares
Las Magistradas Excmas. Sras. Dª Ana Mª Ferrer García y Dª Susana Polo García han emitido dos votos particulares -lo formula la primera y se adhiere al mismo la segunda- en los que critican duramente esta decisión.
Una decisión de muchísima relevancia a efectos penológicos, pues mientras que el delito de prevaricación lleva aparejadas penas de inhabilitación, la malversación ha supuesto penas de prisión que, dada su gravedad, no pueden ser suspendidas.
Entiende el voto particular que el sistema prevaricador, conocido por estos acusados, no es por sí mismo revelador del dolo eventual del subsiguiente delito de malversación por el que se les condena.
Le resulta injusto (quizás por extraordinario) que el sustrato fáctico de la inferencia empleada por la sentencia de instancia y la de la mayoría del TS para concluir la malversación sea precisamente el hecho delictivo prevaricador.
Se intuye del discurso que, dado que esos hechos basados en la constitución del sistema ilegal han servido para condenar a los acusados por el delito de prevaricación, no pueden también emplearse para concluir en los mismos el delito de malversación, porque entonces se les estaría condenando dos veces por un mismo hecho.
Sin embargo, ello no es así.
No se condena a estos cinco acusados por malversación en el entendimiento de que participaron activamente en el delito mediante conductas prevaricadoras de facilitación de este. Se les condena porque, conociendo el alto riesgo al que estaba expuesto el patrimonio público, y teniendo un especial deber jurídico de actuar, no impidieron su desfalco. Por eso son responsables (por omisión) de la materialización del riesgo en el resultado, porque estaban en posición de garante y tenían un deber jurídico de actuar.
No hay ninguna norma de valoración probatoria que prohíba atender a los elementos constitutivos de una infracción penal como evidencia o certidumbre del elevado riesgo al que esas conductas someten a otro bien jurídico, siempre que esa valoración se ajuste a criterios de racionalidad.
En realidad, la verdadera discrepancia se halla en EL GRADO DE PROBABILIDAD CON que esas personas pudieron representarse el expolio a través del conocimiento de las ilegalidades administrativas operadas.
Y el voto particular no está en absoluto de acuerdo con que las ilegalidades patentes subsumibles en el delito de prevaricación atribuidas a estos cinco acusados permitan concluir que tenían el conocimiento de que era muy probable que los funcionarios de la Consejería de empleo se fueran a dedicar a menoscabar el patrimonio público en beneficio propio o de terceros.
Para negar el dolo eventual en los referidos, las Sras. Magistradas parten de que el objetivo original que tuvo la creación del sistema ilegal de subvenciones era lograr una mayor rapidez en la concesión y pago de las ayudas sociolaborales a los trabajadores y a las empresas en crisis (aspecto incluido en los hechos probados de la sentencia de instancia):
“la Sala de Casación prescinde (…) del objetivo inicial del conjunto de los acusados en la denominada primera fase: imprimir rapidez y agilidad en la adopción y ejecución de las medidas políticas necesarias para paliar las necesidades urgentes derivadas de la crisis socioeconómica que aquejó Andalucía”.
Parecen así sugerir que ese origen o causa alejaría de la mente de los sujetos ajenos al último tramo de ejecución del presupuesto la alta probabilidad de que se cometiera por sus responsables una defraudación de fondos. Y así, esta sería, en la mente de estos acusados, a lo sumo, una mera posibilidad (imprudencia no punible).
Sin embargo, la teoría que dibuja el voto particular nos llevaría a justificar la absolución de estos cinco acusados por una pretendida existencia de una causa justificada u honorable para el incumplimiento grosero de la legalidad de manera continuada en el tiempo, que disiparía en ellos la representación del riesgo alto de daño al bien jurídico, pues el reparto de fondos a través de ese sistema redundaría en beneficio de los legítimos beneficiarios de las ayudas, que lograrían obtenerlas antes.
No estoy de acuerdo con esta reflexión del voto particular.
Según mi parecer, no se trata de determinar, para valorar la presencia de dolo eventual en estos cinco acusados, si el incumplimiento grosero de la legalidad se apoyaba o no en causas legítimas o socialmente justificadoras de la ilegalidad. Se trata de analizar las cualidades de ese sistema y su aptitud para generar un peligro grave de daño al bien jurídico. Se trata de definir a qué nivel de riesgo sometía ese sistema al patrimonio público.
La representación del sujeto acerca de la probabilidad de que se cometa un expolio no puede hacerse depender del origen o la causa -más o menos justa- de la implementación del sistema, sino de sus propias características. Es decir, si a partir de las mismas, cabe o no cabe inferir un conocimiento acerca del grave riesgo de que las personas encargadas de repartir los fondos en la última fase del proceso cometieran fraude.
Y en este sentido, creo que las características del sistema y sus implicaciones, exhaustivamente descritas en la sentencia, sí justifican ese conocimiento del grave peligro al que se sometía al bien jurídico, con independencia de que pudiera haber sido creado en origen con la intención de pagar antes a los necesitados.
Ha quedado acreditado que no se produjo un incumplimiento cualquiera, sino que fue uno muy grave, que implicaba sortear todos los filtros legales y la intervención general, encargados de verificar que la empresa o persona que recibía el dinero era merecedora del mismo por cumplir con los criterios oportunos.
Así pues, eliminados todos los controles que hubieran permitido verificar que se daba al dinero el fin debido, con el conocimiento cierto de los acusados de que eso era así (condenados por prevaricación con dolo directo), creo que no puede entenderse como una mera posibilidad el desfalco grosero de fondos como el que hubo, sino como un evento sometido a una alta probabilidad de ocurrencia, con indiferencia, aceptación o conformidad por parte de estos acusados respecto de su materialización (dolo eventual).
En cualquier caso, no deben olvidarse los informes conocidos por los acusados, que advertían de numerosas irregularidades (ausencia de justificación del fin de la ayuda, ausencia de acreditación de la identidad del beneficiario, ausencia de justificación de la actividad subvencionada, etc.); peligros que permiten traslucir la inminencia y proximidad de la lesión del bien jurídico.
Por consiguiente, no estoy de acuerdo con el voto particular, que aduce que se ha juzgado por la mayoría del TS el conocimiento del peligro abstracto y no concreto, porque esos informes advierten en concreto de incumplimiento gravísimos en numerosos expedientes y, en definitiva, de que esos fondos se repartían sin que se controlase a quién.
Si todos esos datos indirectos no permitieron al funcionario que los conocía asumir con un alto grado de probabilidad que se estaba produciendo un desfalco de fondos, resulta difícil imaginarse otros que le hubieran generado un mayor conocimiento del elevado grado de riesgo a que se sometía el bien jurídico, más allá de una comunicación directa del hecho por sus responsables materiales (que lógicamente no se ha probado).
De otra parte, el voto particular defiende su tesis aludiendo asimismo al principio de confianza en la actuación de los funcionarios de la Consejería de empleo que repartían los fondos, pero creo que esa confianza aparece cuando el sujeto, que conoce directamente las actividades peligrosas para el bien jurídico, ya se ha representado el grado de probabilidad alto de lesión al mismo, pero decide taparse los ojos y confiar en la bondad y honestidad de las personas que tienen el dinero en sus manos. Operación mental que, en mi opinión, reconduce igualmente al dolo eventual, porque coloca al sujeto en una posición de "no quiero saber".
Elementos contradictorios en la sentencia de la mayoría
Aunque, en mi opinión, la inferencia efectuada por la mayoría del TS es racional y está apoyada en numerosos elementos indiciarios que la nutren de consistencia, sí que aprecio algunas contradicciones importantes en su sentencia.
Y es que la resolución va más allá de lo declarado por la Audiencia y afirma que el sistema no se creó con el objetivo de agilizar el pago de las ayudas (lo que habría sido una mera excusa), sino con la deliberada finalidad de disponer libérrimamente de los fondos públicos:
“(…) se modificó el sistema de presupuestación, no por razones técnicas o neutrales, sino con una deliberada finalidad: con el pretexto de agilizar el pago de ayudas se buscó un sistema para disponer libérrimamente de los fondos públicos eliminando todos los controles y todas las exigencias de la normativa de subvenciones”
En sentido similar:
“Las infracciones se integran en una única proyección desde el plan de lo perseguido por los autores y el enjuiciamiento conjunto es imprescindible para una comprensión global y completa de la acción ilícita por ellos desplegada”.
Las afirmaciones expuestas pasan por asumir:
- Un concierto delictivo entre todos los acusados, con el fin de que quienes se encontraban en el tramo final pudieran repartir los fondos a su arbitrio, lo que no ha quedado acreditado (sin perjuicio de que puedan existir abultadas sospechas). De hecho, el propio TS afirma que no consta que los acusados actuaran de mutuo acuerdo, por lo que a cada acusado se le condena por su conducta (no hay imputación recíproca de hechos).
- El dolo directo y no eventual en los cinco acusados ajenos a la Consejería de empleo sobre los que versa el voto particular, cuando el TS ratifica en su sentencia el dolo eventual que había apreciado la Audiencia Provincial de Sevilla en estos sujetos.
La sentencia de la mayoría se contradice en estos aspectos, y también en otro muy conexionado a estos, que igualmente afecta a los cinco acusados citados, en el sentido de que se ha confirmado la condena a estas personas respecto de los dos delitos (prevaricación y malversación) en una relación de concurso medial.
El motivo se halla en que los actos prevaricadores (trasferencias de financiación, eliminación del control de la Intervención, incumplimiento de la normativa de subvenciones en cuanto a los requisitos de publicidad y concurrencia, creación de convenios marco, etc.), fueron el instrumento necesario para perpetrar las conductas de malversación.
Así lo explica la sentencia:
“Hubo relación de medio a fin y nuestra doctrina es constante al afirmar que cuando la malversación va rodeada de actos administrativos injustos se detecta un plus de antijuridicidad; a la acción afectante del patrimonio público, se une otra que lesiona la confianza en las resoluciones administrativas. Malversar confiriendo al acto apariencia de legalidad mediante espurias resoluciones administrativas es más grave que la simple malversación”.
Pero la pregunta que cabe hacerse es si la relación de concurso medial que agrava la condena puede aplicarse atendiendo solo al plano objetivo o material y prescindiendo del plano subjetivo.
Entiendo que esta relación medial no solo tiene que venir acreditada desde el punto de vista material como aquí sucede (es un hecho que la prevaricación sirvió de instrumento para cometer la malversación), sino también desde el punto de vista de la finalidad perseguida por el autor.
De hecho, del estudio de la jurisprudencia que aborda el concurso medial, se hallan sentencias que dan por sentado que la relación de medio a fin entre las dos figuras delictivas ha de probarse en el plano subjetivo:
“Para que proceda la estimación del concurso instrumental no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad medial no ha de ser contemplada solamente en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino también al aspecto objetivo o real”.
A los cinco acusados en los que se centra el voto particular se les ha condenado por el delito de malversación con dolo eventual, lo que significa que no se ha podido acreditar que realizaran las actuaciones prevaricadoras como medio para que otros malversaran.
Si no se ha podido acreditar que estas personas prevaricaran con el propósito de posibilitar la posterior distracción del patrimonio público, la operación de conectar esos dos tramos delictivos en un concurso medial en perjuicio del reo no me parece correcta. Creo que ello no es encajable en la estructuración subjetiva del dolo eventual, y que exigiría en todo caso un dolo finalista en el agente que aquí no concurre.
Conclusión
En definitiva, el Alto Tribunal se ha dividido por apreciar unos mismos hechos con una metafísica muy distinta: mientras dos de sus miembros han considerado que hubo infracciones legales en los procedimientos presupuestarios a partir de los que se obtenían los caudales públicos para fines sociales en principio legítimos, la mayoría ha apreciado un sistema opaco que sorteaba los controles y que permitía repartir esa partida pública sin tener que justificarla en absoluto.
Dos planos muy distintos respecto de los que quizá tenga ocasión de pronunciarse nuestro Tribunal Constitucional.
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