Penal

Sobre los matrimonios forzados

Tribuna 15-01-2014

I. Matrimonio. Matrimonio forzado. Matrimonio pactado

El punto de partida hemos de situarlo necesariamente en la Constitución de 27 de diciembre de 1978 -EDL 1978/3879- que declara que "el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica" (art. 32.1) y proclama los principios de igualdad ante la Ley sin discriminación alguna por razón de religión (art. 14) y de libertad religiosa, así como el principio de aconfesionalidad del Estado español (art. 16), en virtud del cual el Estado se reserva la posibilidad de sancionar libremente un determinado sistema matrimonial de acuerdo con el criterio hoy día predominante de secularización del matrimonio, disponiendo el art. 32.2 que "la Ley regulará las formas de matrimonio ...". El derecho a elegir y aceptar libremente el matrimonio está reconocido en el art. 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) -EDL 1948/48-, que admite que el consentimiento no puede ser "libre y completo" cuando una de las partes involucradas no es lo suficientemente madura como para tomar una decisión con conocimiento de causa sobre su pareja.

Se entiende por matrimonio forzado aquel que se produce sin el consentimiento válido de al menos uno de los contrayentes por la intervención de terceras personas del entorno familiar (a menudo los progenitores), que se otorgan la facultad de decisión y presionan porque esta práctica se produzca.

Cuando el matrimonio forzado se produce y uno o ambos contrayentes son menores de 18 años, también se llama matrimonio prematuro

Es necesario diferenciar entre matrimonios forzados y matrimonios pactados (también llamados matrimonios concertados o de conveniencia)

En el segundo supuesto, el matrimonio es un subterfugio o una práctica que instrumentaliza este ritual para alcanzar objetivos no explícitos: satisfacer intereses económicos, conseguir la nacionalidad por la vía más rápida, u otro motivo. En estos casos, por lo que a nuestro país se refiere, los registros civiles impiden cada año multitud de matrimonios "fraudulentos" entre ciudadanos españoles y extranjeros, originarios principalmente de países extracomunitarios. A través de estos enlaces, no se busca contraer matrimonio sino que se pretende que un extranjero se aproveche de las ventajas del matrimonio a los efectos de regularizar su estancia en el país o de obtener de forma más fácil la nacionalidad. Conforme a nuestra normativa, el modo más rápido de obtener la nacionalidad española es contrayendo matrimonio con un español, ya que los plazos de residencia se reducen a un año. El problema surge cuando España pasa de ser un país de emigrantes a serlo de inmigrantes. En este momento, surgen los matrimonios de complacencia en busca de una obtención de la nacionalidad en breve tiempo. Además frecuentemente este tipo de matrimonios son promovidos por redes organizadas a cambio de una contraprestación económica. Ante la dificultad de rechazar la autorización de un matrimonio entre un español y un extranjero si no existen hechos que demuestren la existencia de simulación, la lucha contra estos matrimonios ficticios, se está llevando a cabo desde varios frentes: legislativamente, y desde las actuaciones administrativas y judiciales. Estos cambios normativos se han producido tanto a nivel estatal, como dentro del ámbito europeo, ya que este problema no afecta sólo a España sino también a todos los estados miembros. Ejemplo de ello es la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas de 4 diciembre 1997 sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (DOCE C 382 de 16 diciembre 1997). Esta resolución sólo considera matrimonio fraudulento el realizado para "eludir las normas relativas a la entrada y a la residencia de nacionales de terceros países", es decir, los celebrados en fraude a la legislación de extranjería, no los celebrados en fraude a la legislación de nacionalidad. En concreto se entiende por matrimonio fraudulento, el matrimonio de un nacional de un Estado Miembro (o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en tal Estado miembro) con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo obtener un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro.

La resolución fija una serie de "factores" que pueden permitir que se presuma que un matrimonio es fraudulento. Se tiene en cuenta el no mantenimiento de la vida en común, la ausencia de cumplimiento de las responsabilidades derivadas del matrimonio, el hecho de que los cónyuges no se hayan conocido antes del matrimonio, que los cónyuges se equivoquen sobre sus respectivos datos (nombre, dirección, nacionalidad, trabajo), sobre las circunstancias en que se conocieron o sobre otros datos de carácter personal relacionados con ellos, que no hablen una lengua comprensible para ambos, el hecho de que se haya entregado una cantidad de dinero para que se celebre el matrimonio (a excepción de las cantidades entregadas en concepto de dote), también que el historial de uno de los cónyuges revele matrimonios fraudulentos anteriores o irregularidades en materia de residencia... En estos casos, la sanción consiste en retirar, revocar o no renovar el permiso de residencia o la autorización de residencia por causa de matrimonio del nacional del país tercero. No se alude a la nulidad del matrimonio, que es una cuestión que se deja en manos de las Leyes de los Estados comunitarios.

También ha preocupado a la Fiscalía General del Estado la proliferación de estos matrimonios. Por ello dictó la Circular 1/2002, de 19 febrero, sobre aspectos civiles, penales y contencioso-administrativos de la intervención del Fiscal en materia de extranjería -EDL 2002/4148-.

La Circular -EDL 2002/4148- al abordar el tratamiento en el ámbito civil de la inmigración ilegal, y, en concreto la actuación del Ministerio Fiscal ante los matrimonios simulados, estableciendo que el Fiscal tiene una actuación preventiva mediante la supervisión del expediente seguido al efecto ante el encargado del Registro Civil, donde deberá llevar a cabo un "riguroso examen de la concurrencia de los requisitos esenciales para contraer matrimonio en particular, a través del trámite de audiencia reservada y por separado de ambos cónyuges." Por otro lado, se pide a los Fiscales que cuando, por cualquier medio se tenga conocimiento de la existencia de uno de estos matrimonios simulados, deberán ejercitar la acción de nulidad: "Asimismo, cuando por cualquier medio se tenga conocimiento a posteriori de la celebración o existencia de uno de estos matrimonios simulados, los Sres. Fiscales deberán ejercitar la acción de nulidad, a fin de evitar que los efectos jurídicos que nuestro ordenamiento vincula a la celebración del matrimonio -en atención al carácter fundamental que esta institución desempeña en la sociedad- se apliquen igualmente a quienes no han tenido verdadera intención de contraerlo."

[[QUOTE2:"...la sanción consiste en retirar, revocar o no renovar el permiso de residencia o la autorización de residencia por causa de matrimonio del nacional del país tercero."]]

También se recuerda a los Fiscales las posibles implicaciones penales de este tipo de conductas, en la medida en que la actuación de quienes conciertan estos matrimonios puede ser tipificada en ciertos casos como un acto de promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración ilegal. En estos casos lo procedente será, una vez haya sido declarada la nulidad del matrimonio por simulación, solicitar la deducción del correspondiente testimonio del procedimiento civil y su remisión al Juzgado de Instrucción competente, al efecto de incoar las oportunas diligencias penales. La ruptura de fronteras y el avance del movimiento inmigratorio son factores que están abriendo las puertas al pluralismo en Europa, estableciendo la convivencia ente personas procedentes de ámbitos culturales-religiosos muy diversos. Ante tal fenómeno, el consenso en materia de derechos humanos ha pasado a ser una de las cuestiones más acuciantes que planean sobre la sociedad actual ya que la viabilidad de la convivencia intercultural pasa por el acuerdo en aquello que es esencial e integrante del orden público -la observancia de unos mismos derechos fundamentales-, respetándose La diversidad y el pluralismo en otros aspectos accidentales.

II. Un problema global y una manifestación de la violencia contra las mujeres

La práctica del matrimonio forzado estuvo muy extendida entre las clases altas europeas hasta el 1900, y, ya inmersos en el Siglo XXI, sigue, lamentablemente, produciéndose. La mayoría de contrayentes forzados son mujeres, las cuales son raptadas y obligadas a casarse con el secuestrador; aunque hay casos en los que las víctimas son varones, a los que se fuerza a casar para limpiar la honra de la familia de la mujer. Esta práctica está muy extendida geográficamente: África subsahariana, Norte de África, Oriente Próximo y Oriente Medio, Asia Meridional y América Latina. También entre colectivos de etnia gitana de diversa procedencia. Pero la influencia del fenómeno puede ser bastante más amplia, ya que, a la práctica, las disposiciones legales sobre la materia son simbólicas y esta conducta, en muchos países de los territorios citados, no se penaliza.

Esta práctica es, sin duda, una manifestación de la violencia hacia las mujeres y tiene su origen en las desigualdades de género, en cercenar la autonomía de las mujeres y su libre consentimiento. El matrimonio, como otros contratos presupone un sujeto autónomo y en el caso de los matrimonios forzados estamos ante situaciones en las que tanto la autonomía como el libre consentimiento se encuentran gravemente amputados.

Las motivaciones de esta práctica pueden ser múltiples: Reforzar los vínculos familiares, asegurar que las riquezas y los bienes permanezcan en el seno familiar, cumplir con obligaciones o promesas antiguas, proteger ideales percibidos como culturales o religiosos. En situaciones de migración, ayudar a regularizar la situación administrativa (permisos de residencia y nacionalidad), controlar la sexualidad de las menores o mujeres cuando entran en edad reproductiva, como estrategia de supervivencia económica familiar. Como estrategia errónea de protección de la menor o mujer que pasa a depender de la familia del marido y podrá tener hijos legítimos, explotación sexual o laboral. O para asegurar el cuidado de una persona discapacitada de la familia. La Organización de Naciones Unidas, a través de UNICEF que tiene por objeto proveer ayuda humanitaria y de desarrollo a niños y madres en países en desarrollo, explica que los padres optan por casar a sus hijas en edades tempranas por varios motivos: o bien las familias pobres consideran que las niñas son una carga económica, y casarlas es una medida de supervivencia para la familia, otros que el matrimonio protege a la niña frente al peligro de sufrir agresiones sexuales

Las grandes dificultades para detectar los matrimonios forzados pueden dejar en situación de vulnerabilidad población joven mayor o menor de edad que esté en un núcleo familiar de riesgo. Enfrentarse y evitar un matrimonio forzado, organizado por los padres y muchas veces por la familia extensa tiene un coste importante en el ámbito relacional familiar. Y este contexto familiar puede reaccionar negativamente contra lo que considera un "comportamiento occidentalizado" de la menor o mujer que cuestiona el código de las costumbres tradicionales de la cultura de origen. Se considera que el honor familiar queda profundamente dañado y, por tanto, el prestigio de la familia. En una sociedad cada vez más abierta al exterior, con internet y televisión por cable, las jóvenes tienen acceso a ver cómo es la vida lejos de estas injustas tradiciones que las relegan a la obediencia servil y el cuidado abnegado de la familia.

Los matrimonios forzados presentan una serie de riesgos: en la violencia machista, especialmente cuando existe un vínculo emocional, la persona agresora obtiene provecho de la vulnerabilidad y la desprotección de sus víctimas. Esta desprotección se nutre de los siguientes factores de indefensión: Falta de red social a parte de la familia (que es justamente quien la fuerza la convivencia y las relaciones sexuales con una persona no deseada); desconocimiento de sus derechos y los recursos sociales, sanitarios, etc.; invisibilización social y falta de conocimiento del fenómeno; dependencia económica respecto de la familia; posibles dificultades para hablar las lengua del país que habitan. En situaciones determinadas, la misma víctima puede sentirse tan presionada que, al no encontrar una salida, puede decidir quitarse la vida. Por lo tanto, aparte del riesgo de ser víctima de los delitos especificados anteriormente, hay que tener en cuenta el riesgo de suicidio. Y, además: abandono de la educación: una vez casadas, lo más común es que dejen los estudios. Problemas de salud: los embarazos prematuros aumentan la tasa de mortalidad infantil y las niñas adolescentes son más vulnerables al contagio de enfermedades de transmisión sexual, como el Sida. Incluso los niños pueden sufrir anomalías por la prematura maternidad de sus madres. Malos tratos: en los matrimonios precoces se dan con frecuencia el trato vejatorio para las niñas. Otras veces, la organización denuncia que aquellas que se niegan a casarse o eligen a chico para contra el deseo de sus padres son castigadas e incluso asesinadas por sus familias en lo que se conoce como "asesinatos por honor".

Estos ítems no indican un riesgo en sí mismos, sino que es la combinación de estos lo que puede llevar a valorar la situación de riesgo, afectando a la esfera de la educación y de la salud. Hoy día resulta difícil calcular cuántos matrimonios forzados se producen porque de éstos no suele informarse y, por tanto, no existen datos oficiales sobre ellos. Las víctimas de estos abusos padecen de esta forma una importante violación de sus derechos, que suele quedar silenciada.

III. Regulación legal. Anteproyecto de reforma del Código Penal

Desde el punto de vista del Derecho Internacional, el matrimonio no empezó a ser regulado hasta la segunda mitad del siglo XX, en algunos de los primeros tratados que aprobaron las Naciones Unidas:

El art. 16.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) -EDL 1948/48- proclamó que Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos (...). A continuación, el tercer párrafo remarcó que La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

Unos años más tarde, el art. 23.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (EDL 1977/998) -base sobre la que se construyó la primera generación de los Derechos Humanos- reconoció el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.

Ese mismo año, el art. 10.1 in fine del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (EDL 1977/997) -clave de la segunda generación de Derechos Humanos- estableció que El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges.

Ubicado en una violación de los derechos Fundamentales, y, en concreto, en los Derechos de las mujeres, una de las más importantes de estas normas es la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Mujeres (CEDAW) adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en el 1979 -EDL 1983/9186-. Se trata de una Convención con un gran número de ratificaciones por parte de los Estados, pero sin embargo, también con numerosas reservas estatales. Esta Convención ha sido la primera en ampliar el ejercicio de los Derechos Humanos de las mujeres al ámbito privado, considerando en el mismo plano las violaciones de los Derechos Humanos en el espacio público con las que se realizan en el espacio privado. Los Estados, al ratificar la CEDAW, se han hecho responsables de la protección de los derechos de las mujeres en todas las esferas, y por lo tanto, de todos los actos que cometen, no sólo las instituciones gubernamentales, sino que también personas privadas, empresas, y organismos no gubernamentales. La idea de que la estructura patriarcal genera desigualdad incurriendo en la capacidad de las mujeres para ejercer derechos de forma efectiva es nuestro punto de partida. La CEDAW estipula, además, que el compromiso matrimonial y el casamiento de un niño o niña no tendrán efectos jurídicos y que se deben tomar todas las medidas necesarias, incluidas las legislativas, para especificar una edad mínima de matrimonio. La edad recomendada por el comité sobre la eliminación de discriminación contra la mujer es de 18 años.

En lo que al Derecho Español se refiere, el 5 de mayo de 2011, El Pleno del Congreso de los Diputados aprobó una Proposición no de Ley sobre regulación del matrimonio forzado como delito específico en el Código Penal y adopción de medidas relacionadas con dicha práctica. La iniciativa instaba al Gobierno a modificar el Código Penal -EDL 1995/16398- para incluir el matrimonio forzado bien como un delito específico dentro del Título VI, delitos contra la libertad, bien como un tipo agravado dentro del delito de coacciones (capítulo III, Título VI) o bien como un delito específico dentro de los delitos contra las relaciones familiares (Título VII del Código Penal). El Anteproyecto de reforma del Código Penal, aprobado por el Consejo de Ministros de fecha 11 de octubre de 2012, viene a tipificar un nuevo tipo agravado de coacciones, a saber, el obligar a otra persona a contraer matrimonio. En efecto, la redacción del art. 172 bis incorpora un nuevo tipo penal, el matrimonio forzado, que se tipifica como un delito específico dentro del Capítulo de las coacciones, delito que ya está regulado en otros países de nuestro entorno, como Francia, Dinamarca, Reino Unido, Alemania o Noruega.

Queda redactado en los siguientes términos:

1. El que con violencia o intimidación grave compeliere a otra persona a contraer matrimonio será castigado con una pena de prisión de seis meses a tres años o con multa de 12 a 24 meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados.

2. La misma pena se impondrá a quien, con la finalidad de cometer los hechos a que se refiere el número anterior, utilice violencia, intimidación grave o engaño para forzar a otro a abandonar el territorio español o a no regresar al mismo.

El Informe del CONSEJO FISCAL al Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la LO 10/95 de 24 noviembre, del Código Penal -EDL 1995/16398-, establece una serie de objeciones:

En primer lugar, no parece oportuno exigir que la violencia o intimidación ejercidas sobre la víctima sea grave, entendemos que basta con que exista tal violencia o intimidación siempre y cuando sea de intensidad suficiente para condicionar la voluntad del sujeto pasivo que las sufre y menoscabar su libertad de decisión. Además, la mención del inciso final del apartado 1 a que la pena se fije "según la gravedad de la coacción" debe ser redactado de otro modo para evitar el uso de un término -coacción definitorio de un tipo penal; se recomienda que en su lugar el inciso se refiera a "según la gravedad de la violencia o intimidación ejercida". Por otro lado la conducta prevista en el apartado 2 revela una mayor gravedad que la descrita en el apartado 1, por lo que debiera estar sancionada como un tipo agravado con mayor pena. Pese a ello la penalidad asignada es la misma para ambas conductas. La dicción resulta confusa e imprecisa y plantea problemas de interpretación.

[[QUOTE2:"...se echa de menos que no contenga un tipo agravado para el caso de que la víctima del delito sea un menor de edad..."]]

Desde otra perspectiva se echa de menos que no contenga un tipo agravado para el caso de que la víctima del delito sea un menor de edad ya que esta conducta afecta de forma notable a su desarrollo y le priva de derechos básicos.

Por otra parte, como se indica en la Exposición de Motivos del Anteproyecto, se ha estimado oportuno recogerlo como una modalidad agravada dentro del delito de coacciones, no obstante la penalidad es la misma que para esta figura delictiva y a mayor abundamiento, el art. 172.1 CP, en su párrafo segundo -EDL 1995/16398- prevé la imposición de la pena del delito básico en su mitad superior cuando la coacción ejercida tuviera como objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental. Resulta contradictorio que se introduzca un delito específico para sancionar una conducta de tal gravedad y que no sólo no esté sancionada con mayor pena que el tipo básico de coacciones, sino que además también sea inferior a la prevista para el caso de vulneración de uh derecho fundamental.

Por otro lado este tipo penal puede solaparse con el art. 177 bis -EDL 1995/16398- cuando el matrimonio forzado se produce en un contexto cultural o sociológico en el que la mujer está abocada a quedar reducida a la servidumbre doméstica o sexual.

También podría incardinarse esta conducta en el tipo agravado de coacciones del párrafo segundo del art. 172.1 CP -EDL 1995/16398-. Por tanto esta conducta actualmente no es atípica.

En un sentido similar se pronuncia la Comisión de Estudios e Informes del CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL en la elaboración del Informe al Anteproyecto de reforma del Código Penal. Tras valorar positivamente la creación de este nuevo delito, establece una serie de consideraciones:

El artículo exige que la intimidación empleada sea grave, quedando, en consecuencia, fuera aquélla que no revista tal carácter, lo que puede provocar unas parcelas de impunidad, además de dificultades interpretativas del calificativo "grave". Parece que sería más aconsejable suprimir esta nota de gravedad respecto de la intimidación; como así sucede en otros delitos como el de agresión sexual (art. 178 CP -EDL 1995/16398-) o el robo con violencia o intimidación (art. 242 CP), existiendo una consolidada jurisprudencia en torno al concepto de intimidación, que exige que se trate de una intimidación seria, inmediata y suficientemente grave (STS 1359/99, de 2 octubre -EDJ 1999/28307-, ó 1689/2003, de 18 diciembre -EDJ 2003/182202-). Por lo que el empleo en este nuevo tipo del adjetivo "grave" respecto de la intimidación nada aporta respecto al concepto aquilatado por la doctrina jurisprudencial, salvo que quiera indicarse que en los matrimonios forzosos la intimidación empleada ha de ser especialmente grave, acercándose a la irresistible, que no es exigido como configuradora de la intimidación típica en los delitos antes citados de agresión sexual o robo con intimidación y estrecharía el marco de aplicación de este nuevo delito.

En la modalidad típica primera (art. 172 bis.1 AP -EDL 1995/16398-) se establece que la pena se graduará "según la gravedad de la coacción o de los medios empleados". No se presenta como idónea la referencia a la "coacción", delito básico del que este del matrimonio forzado viene a configurarse como un tipo especial en atención a la finalidad perseguida, pues la coacción no comprende solo la violencia ejercitada o el acto de coacción, sino también la actividad que se impone mediante esa violencia, y que este nuevo tipo especial es siempre la misma: la celebración de matrimonio forzoso. En consecuencia, parece más adecuada que la graduación de la pena se establezca en atención a la gravedad de la violencia o intimidación y de los medios empleados para la imposición violenta.

Por otra parte, no hay que menospreciar el dato de que algún supuesto de matrimonio forzado responde más al tipo de amenazas condicionales que a la especie de las coacciones, con lo que el nuevo tipo podría terminar funcionando como atenuado. Y en algunos supuestos, el núm. 2 de este art. 172 bis AP -EDL 1995/16398- (forzar a otro a abandonar el territorio nacional o a no regresar del mismo, con la finalidad de contraer un matrimonio forzoso) podría entrar en concurso con la trata de seres humanos del 177 bis, con lo que el tipo del matrimonio forzoso actuaría como tipo atenuado a aplicar preferentemente en virtud del principio de especialidad (art. 8.1 CP), lo que constituiría un desatino.

Tras estas breves reflexiones, parece necesario añadir, que, al margen de la acertada regulación de esta figura delictiva, sería preciso que tanto las víctimas como las potenciales víctimas de estos hechos delictivos, como las personas próximas a su entorno, tuvieran conocimiento de que estamos ante vulneraciones gravísimas de los derechos fundamentales. Información adecuada que coadyuvará a la erradicación de estas deplorables conductas.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 2, el 15 de enero de 2014.