El alto tribunal ha admitido el recurso interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, dictada en junio de 2018, que daba el visto bueno a la autorización de residencia temporal concedida a J.E.V.V. por circunstancias excepcionales.
Según la sentencia impugnada, el hecho de que J.E.V.V. tuviera antecedentes penales "no es obstáculo" para la concesión del permiso debido a que el artículo 124.3 Real Decreto por el que se aprueba la Ley de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social contempla el arraigo familiar. En este caso concreto, el condenado es el padre de una niña de nacionalidad española.
Si bien, la Abogacía del Estado ha incidido en que el padre no sólo ha sido condenado en 2013 por un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, sino que no cumple los requisitos exigidos en dicho precepto, ya que no se ha demostrado que conviva con la menor y atienda sus necesidades. Además, subraya que tiene en contra una orden de expulsión en vigor desde febrero de 2016.
Los magistrados de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo comparten la postura de la representación legal del Estado y explican que "no resulta compatible" determinadas conductas delictivas con la situación de arraigo familiar, pues suponen una "grave alteración de la convivencia familiar y con ello del ámbito en el que se desarrolla la vida del menor". El Supremo recuerda en su sentencia que J.E.V.V. tiene la prohibición de aproximarse a la víctima y comunicarse con ella, lo que supone "la ruptura de la convivencia familiar".
La Sala ha estudiado tanto los efectos de la Ley de Extranjería, que establece que el requisito principal para la residencia temporal es carecer de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, como las situaciones de autorización por arraigo familiar, ya que se deben valorar los derechos que puedan ser afectados y los que son protegidos por el derecho comunitario, en concreto, como la restricción del "disfrute efectivo" de derechos si se obliga a su padre abandonar el territorio de la Unión.
El Derecho de residencia "no es incondicional"
Con todo ello, la Sala, que recuerda que existe jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), explica que el condenado es "nacional de un tercer país" y que el derecho de residencia en la Unión "no es incondicional".
Así, expone que la jurisprudencia señala que "la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión".
Interés superior del menor
El Supremo recalca que lo que debe primar es el "interés superior del niño" y que, en este caso concreto, los antecedentes penales "inciden directamente sobre el arraigo familiar y especialmente sobre la necesaria protección del menor contra cualquier forma de malos tratos (físicos, psíquicos, emocionales)".
Además, apunta que "no se le da la relevancia que merece" el hecho de que J.E.V.V. solo aparece empadronado en el domicilio familiar "menos de un mes antes de la solicitud de residencia por razones de arraigo", cuando el empadronamiento de los demás miembros de la familia se produjo en 2006 y 2008.
