La Sala estima parcialmente el recurso de casación planteado por la acusación particular, ejercida por la víctima, y condena al salón SPORT 333 S.A., como responsable civil subsidiario, y a la aseguradora SEGURCAIXA, S.A. de SEGUROS Y REASEGUROS, como responsable civil directo –a ésta última hasta el límite de la póliza de 150.000 euros- , a pagar 307.429 euros al encargado del salón, por las lesiones que sufrió como consecuencia de los disparos, al considerar que la ausencia de medidas de protección establece y fija el nexo causal que deriva la responsabilidad por riesgo a la empresa y a la aseguradora. En su recurso, alegaba que la empresa no dio especial importancia a las amenazas de muerte y a las reclamaciones que el recurrente les había trasladado previamente.
También desestima el recurso de casación interpuesto por el condenado y confirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que le impuso una pena de 11 años, 6 meses y 7 días de prisión por un delito en grado de tentativa contra las personas en su modalidad de asesinato con alevosía del artículo 139.1.1a del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante analógica de toxicomanía, un delito de tenencia ilícita de armas y dos delitos de amenazas del artículo, con la concurrencia de la atenuante analógica de toxicomanía. Del mismo modo, impuso el pago de dicha indemnización al autor de los hechos y absolvió a la empresa de juegos y a la aseguradora.
Ahora, por el contrario, la Sala señala que debe declararse la responsabilidad civil de la entidad y su aseguradora por la vía del art. 120.3 CP por no adoptarse medida de seguridad alguna ante las serias amenazas de que se diera el ataque que finalmente ocurrió al ser evidente y obvio el riesgo de que los hechos tan graves ocurridos tuvieran lugar por las amenazas previas no tenidas en cuenta por los responsables del local.
Añade que “en el caso presente no existe duda de que el incumplimiento de tales disposiciones de adopción de normas de seguridad y prevención, ante las amenazas del autor del delito, se produjo y que el delito se cometió en el seno de los establecimientos de los que las entidades de referencia eran titulares. Se apunta que no era precisa la existencia de una relación de causalidad entre el incumplimiento de las normas reglamentarias de prevención en el local y la producción de un delito que responde, exclusivamente, a la acción de su autor, sino que, tan sólo, se encuentre relacionado el incumplimiento de las normas, de claro carácter preventivo, con el acaecimiento de la infracción penal, de modo que sea plausible la afirmación, como es lógico siempre meramente hipotética por su carácter de juicio «ex post», de que el delito podría haberse evitado caso de llevarse a cabo una correcta aplicación de las normas reglamentarias vigentes respecto de la actividad del establecimiento.
“Evidentemente, nunca será posible conocer, con plena certeza, lo que hubiera ocurrido si aquellas normas se hubieran aplicado y si, con tan sólo ellas, se hubiera impedido absolutamente el acaecimiento ilícito. Pero lo que sí se puede afirmar es que la inobservancia de lo legalmente previsto, indudablemente, facilitó la comisión delictiva, circunstancia que, sin duda, en este caso concurrió. Y aquí se encauza ese obligado nexo causal no relevante, pero sí relacionado con la responsabilidad por riesgo a que se refiere este art. 120.3 Código Penal”, concluyen los magistrados. Existieron advertencias previas y previsibilidad de lo que podría ocurrir (amenazas de muerte) y necesidad de adoptar medidas de protección, no adoptadas por los responsables de la empresa donde trabajaba el encargado víctima, según la sentencia.
La Sala asegura que surgió también en este caso la culpa in vigilando y la omisión de las medidas de protección hacia los empleados, como el recurrente, que por su carácter de encargado ya había advertido de la amenaza, y, sin embargo, no se adoptan medidas de protección “por no considerar seria la amenaza”, que ex post se ejecutó. Y, además, “creó un estado de riesgo que conllevó el ataque, por lo que la fijación del riesgo consumado por el ataque determina el arco de la responsabilidad por la constatación objetivable de la infracción de la creación del estado de riesgo, cuando existían datos objetivos por los que la empresa debió adoptar medidas, tales como la no entrada del sujeto, o similares, como la fiscalización de su acceso, o control de armas, en su caso, y, pese a ello, nada se adoptó, pudiendo acceder tranquilamente al local y, además, con un arma de fuego, cuando un mero registro del vigilante de seguridad, una vez identificado, y con los antecedentes que existían de la amenaza, hubiera evitado el desenlace grave que posteriormente se produce”. Todo ello, -aclara la sentencia- “con el grave resultado lesional que le queda al recurrente perjudicado, cuando con la precaución necesaria podría no haber ocurrido. Dados los antecedentes, el ejercicio del derecho de admisión, o una vigilancia y registro en el acceso hubiera sido una medida mínima de control que hubiera evitado el hecho”.
La sentencia explica que la responsabilidad de la empresa “dimana de su carácter de titular del local y de la aseguradora de la existencia de su aseguramiento con el límite fijado en los hechos probados al cubrir hechos como los aquí reflejados en torno a la responsabilidad civil patronal que en este caso lo es vía art. 120.3 CP. Por ello, fijada la responsabilidad civil de la empresa con la que existe la cobertura, deviene aplicable la condena al ser viable la acción directa frente a la aseguradora ex art. 76 Ley contrato de seguro.”
