Tengo que decir que en mi vida profesional no me he encontrado en alguna de las situaciones que se plantean en la pregunta, no porque no se me hubiera dado el caso en que alguna Comunidad de Propietarios tratara de hacer valer su derecho preferente frente a un acreedor inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad que sí los ha habido -, sino porque tal preferencia se ha canalizado, normalmente de dos formas:
1ª) dirigiendo la demanda en reclamación de cantidad, no sólo contra el comunero moroso, sino también contra el (los) acreedor/es con crédito ya inscrito en el Registro, aunque en este caso la pretensión fuera, únicamente, la de que se le condenara a estar y pasar por la declaración de preferencia del crédito comunitario con el límite legal de la anualidad en curso y las tres anteriores frente al ostentado por dicho acreedor codemandado.
Es cierto que no existe al respecto una respuesta unívoca por parte de la jurisprudencia menor ya que hay resoluciones que entienden que la preferencia de que hablamos nace de la Ley y no necesita ser expresamente declarada, aunque entiendo también que para que tal preferencia tenga acceso al Registro sí debe ser declarada por una resolución judicial tras haber dirigido la pretensión contra el acreedor que ya tiene su derecho inscrito con anterioridad; esto sin contar con la posibilidad de que este último se oponga a la citada declaración de preferencia.
2ª) Ejercitando la correspondiente tercería de mejor derecho en el procedimiento de ejecución.
En cualquier caso, creo que no está de más dejar claro que de lo que se está hablando en la pregunta que se responde es de la preferencia creditual que establece el art. 9.1.e) LPH -EDL 1960/55 frente a otros créditos, no de la afección real de la finca que establece dicho precepto para el supuesto de transmisión de aquélla cuando existen deudas comunitarios al momento de la efectuarse la transmisión. Se trata, por tanto, de un derecho personal y no real.
Por otro lado, también estimo que es conveniente señalar que la preferencia de que goza el crédito de la Comunidad frente a otros créditos a los que se refiere el citado art. 9 de la LPH en relación con el art. 1923 CC -EDL 1889/1-, supone que dicha Comunidad pueda cobrar el crédito que tiene frente a un comunero antes de que lo haga otro acreedor que éste pudiera tener, aunque hubiera anotado su crédito en el Registro con anterioridad, pero no supone la alteración del rango de la carga anotada en dicho Organismo.
Como entiendo que aclara la situación, transcribo a continuación la RDGRN de 23 de junio de 2014 -EDD 2014/117137 que con respecto a la cuestión que se debate viene a señalar:” Esta Dirección General ha elaborado una dilatada doctrina (vid. «Vistos»), relativa a las preferencias crediticias y a su impacto registral, doctrina que por ser de aplicación al supuesto planteado debe traerse a colación para la mejor resolución del expediente.
La citada doctrina parte del hecho de que la redacción actual del art. 9.1.e) LPH -EDL 1960/55 distingue en párrafos separados la afección del bien inmueble respecto al adquirente de un piso o local de la preferencia del crédito de la comunidad respecto a otros créditos sobre el mismo inmueble.
Ciñéndonos a esto último, por constituir el objeto de este expediente, el precepto legal dice lo siguiente: «Los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y los tres años anteriores tienen la condición de preferentes a efectos del art. 1923 CC -EDL 1889/1 y preceden, para su satisfacción, a los citados en los números 3.º, 4.º y 5.º de dicho precepto, sin perjuicio de la preferencia establecida a favor de los créditos salariales en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo».
Como resulta de la norma el crédito que contempla tiene la condición de crédito singularmente privilegiado remitiéndose a lo dispuesto en el art. 1923 CC. La diferencia de redacción que introdujo la Ley 8/1999, de 6 de abril, con motivo de la reforma del art. 9.1.e) LPH -EDL 1960/55-, reforma que ha mantenido la llevada a cabo por la Ley 8/2013, de 26 de junio, al ampliar el período de preferencia, ha planteado un vivo debate doctrinal acerca de la naturaleza jurídica de esa preferencia, y concretamente si tiene efectos reales o se trata de una preferencia de alcance personal aunque sea un crédito singularmente privilegiado.
3. Se ha señalado que se trata de una hipoteca legal tácita respecto a la anualidad en curso y a los tres años naturales inmediatamente anteriores, tomando como cómputo hacia atrás el de la demanda. Pero, a efectos registrales, la configuración de la preferencia como hipoteca legal tácita requeriría un precepto legal que lo estableciera así, o bien una resolución judicial en la que siendo partes todos los interesados en esa configuración estableciera expresamente esa configuración o el carácter real de la preferencia y su constancia registral de modo expreso y claro.
No ocurre así en el supuesto que nos ocupa pues de la documentación presentada no resulta ninguna configuración como hipoteca legal tácita, ni ningún precepto que ampare esa naturaleza, máxime cuando el art. 158 LH -EDL 1946/59 establece que «sólo serán hipotecas legales las admitidas expresamente por las Leyes con tal carácter». Y en la enumeración de hipotecas legales del artículo 168 de la Ley Hipotecaria no aparece ninguna hipoteca legal por razón de créditos preferentes de la comunidad de propietarios, ni el art. 9.1.e) LPH -EDL 1960/55 hace referencia a tal carácter sino que sólo lo caracteriza como «crédito preferente a efectos del art. 1923 CC -EDL 1889/1 precediendo, para su satisfacción, a los enumerados en los apartados 3.º, 4.º y 5.º de dicho precepto, sin perjuicio de la preferencia establecida a favor de los créditos salariales en el Estatuto de los Trabajadores».
Aunque se excluyera la naturaleza de hipoteca legal tácita, todavía podría discutirse si se trata de alguna otra figura jurídica que permitiera su acceso al Registro como preferencia de carácter real y no meramente personal. Pero el carácter real tampoco resulta de la documentación presentada que se limita a ordenar que la anotación refleje «…el carácter preferente del crédito por el que se acuerda el embargo, según las normas de la Ley de Propiedad Horizontal», sin que resulte ni su carácter real ni la modificación del rango de la hipoteca anterior cuyo titular no es parte en el procedimiento.
4. Como ha señalado la doctrina de esta Dirección General, para que procediera la constancia en el asiento de anotación preventiva del carácter real de la preferencia, tendría que resultar o de una resolución judicial firme en que hubieran sido parte en el proceso como partes todos los interesados, o que de la nueva redacción del art. 9.1.e) LPH -EDL 1960/55 en virtud de Ley 8/1999, de 6 de abril, resultara no sólo el carácter preferente del crédito de la comunidad de propietarios por la anualidad en curso (en el momento de la demanda) y por los tres años naturales anteriores, sino además su carácter real y concretamente su efecto de modificación del rango respecto a una hipoteca inscrita con anterioridad, lo que a su vez determinaría la cancelación automática de dicha hipoteca con motivo de la ejecución del crédito de la comunidad de propietarios.
Cuando la preferencia tiene un carácter real, por tratarse de un derecho de tal trascendencia, entonces sí que podría dar lugar a una anteposición en el rango registral con la consiguiente postergación de derechos reales anteriores y a cancelación automática de los mismos como consecuencia de esa modificación de rango cuando se consume la ejecución y adjudicación. En cambio, si no se añade a la declaración de preferencia el aditamento de derecho real, que no resulta del art. 9.1.e) LPH, ni tampoco en este caso de la documentación presentada, dicha preferencia no puede dar lugar a modificaciones del rango registral, ni a eventuales cancelaciones automáticas de los derechos reales que se pretenden postergar. El efecto natural de una declaración de preferencia del crédito en los términos del art. 9.1.e) -EDL 1960/55 sin más aditamentos y sin el consentimiento de titulares registrales de créditos anteriores o de su intervención como parte en el juicio, sólo permitiría alegar dicha preferencia a su titular a través de una tercería de mejor derecho con motivo de la ejecución del derecho de cualquier titular del asiento anterior, pero no para adelantarse en el rango, sino para obtener el cobro con preferencia a él en la ejecución; o bien para ejercitar la declaración de preferencia en cualquier otra vía, pero sin modificación del rango de derechos inscritos con anterioridad.
5. En el expediente que da lugar a la presente existe cierta confusión sobre el contenido y alcance del mandato judicial contenido en la documentación presentada.
Si el mandato se limita a que el asiento de anotación haga referencia al carácter privilegiado del crédito reclamado, se trata de una cuestión absolutamente ajena a la materia inscribible en el Registro de la Propiedad pues, como ha quedado explicado más arriba, las preferencias crediticias han de hacerse valer, en su caso, mediante la oportuna tercería en los términos recogidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (vid. Arts. 613, 614 y 620 LEC -EDL 2000/77463-). El carácter privilegiado del crédito en los términos del art.9.1.e) LPH -EDL 1960/55 no viene determinado por el hecho de la práctica de la anotación del embargo en el Registro de la Propiedad (que le confiere un rango registral), sino porque así lo dispone la citada Ley; la constancia en el asiento de una preferencia determinada es una cuestión extraña al contenido del Registro que tiene por objeto la publicidad del dominio y demás derechos reales así como de las cargas que pesen sobre los mismos (vid. arts. 72 y 73 LH -EDL 1946/59-); es la sujeción del bien a las resultas del procedimiento, el embargo, lo que tiene carácter real y su anotación en el Registro le proporciona la necesaria oponibilidad frente a terceros. Si como consecuencia del juego del rango hipotecario el ejercicio de una carga anterior supone la cancelación de la anotación de embargo practicada con posterioridad (art. 692.3 LEC y art. 134 LH en relación al art. 175.2.ª de su Reglamento), así se hará sin perjuicio de que el acreedor del crédito entonces anotado y ahora cancelado haya hecho valer su preferencia en la tercería correspondiente para obtener, con cargo al importe de la subasta, el pago de su crédito (art. 616 LEC).
Si el mandato pretende hacer constar en el Registro de la Propiedad la naturaleza real del crédito anotado y la preferencia de rango frente al asiento de hipoteca anteriormente inscrito, que es lo que ha entendido la registradora, es evidente que no puede hacerse constar en el Registro de la Propiedad pues ni resulta de la documentación presentada su carácter real ni resulta que el titular de la hipoteca cuya postergación de rango se pretendería ha sido parte en el procedimiento”.
Teniendo en cuenta lo anterior creo que la posibilidad que se presenta por el coordinador con las letras “a” y “c” no es factible, ya que el rango hipotecario no puede alterarse, sin perjuicio, como se dijo al principio, del ejercicio de la preferencia.
En cuanto a la posibilidad “b” habría que aclarar que dicha preferencia no supone que la anotación del embargo de la Comunidad “se ponga por delante” de la hipoteca o anotaciones de embargo anteriores que pudieran existir, sino que ejecutadas dichas cargas, antes que el acreedor titular de las mismas, con el dinero que se pueda percibir cobrará la referida Comunidad.
Es cierto que se plantea un serio problema si quien tiene anotada la carga anterior no la ejecuta y en tal caso la Comunidad podrá ejecutar la suya, de tal manera que quien se adjudique la finca lo hace con las cargas anotadas con anterioridad.
No obstante lo anterior, si se hubiera presentado tercería de mejor derecho, conforme al art. 616 LEC -EDL 2000/77463-, si el tercerista de mejor derecho dispusiese de título ejecutivo en que conste su crédito, podrá intervenir en la ejecución desde que sea admitida la demanda de tercería. Si no dispusiere de título ejecutivo, el tercerista no podrá intervenir hasta que, en su caso, se estime la demanda. Dicha intervención incluye la posibilidad de poder impulsar la referida ejecución a fin de que se haga efectivo su crédito, para el supuesto de que mediara pasividad por parte de titular del crédito anterior.
De igual forma, y por la misma razón, podría concluirse que si la Comunidad demandó en un juicio declarativo, junto con el comunero moroso, al titular del crédito inscrito en el Registro con anterioridad al objeto de que se declarara su preferencia creditual y obtuvo sentencia favorable, podrá intervenir – por contar ya con un título ejecutivo (art. 517 LEC) – en la ejecución incoada en base al derecho de crédito inscrito con preferente rango registral.
Por otra parte, entiendo que no es posible que el Registrador anote la preferencia por la mera notificación extraprocesal del crédito por parte de la Comunidad acreedora, siendo necesario dirigir, a tal fin, la demanda contra la entidad bancaria que hubiera concedido el préstamo hipotecario o contra el titular de de la carga anterior.
Asimismo, debe incidirse en la idea de que la preferencia de créditos a que se refiere el art. 9.1 LPH -EDL 1960/55 en relación con el art. 1923 CC -EDL 1889/1 resulta de aplicación, únicamente, en el marco de dos ejecuciones en marcha de tal manera que si, por ejemplo, la hipoteca anotada con anterioridad al nacimiento del derecho de la Comunidad no se encuentra en situación de crisis, es decir, no ha sido impagada ni, por tanto, ejecutada, dicha preferencia de crédito no tendrá aplicación efectiva.
