CIVIL

Vías para ejecutar la preferencia de las comunidades al cobro de gastos comunes frente al acreedor hipotecario

Foro 29-08-2016 Coordinador: Vicente Magro Servet

Planteamiento

La cuestión que planteamos gira en torno a la preferencia u obligación propter rem de una vivienda o local componente de una comunidad para responder de los gastos comunes durante la anualidad corriente y las 3 anteriores. Son muchos los casos en las comunidades de propietarios tras la crisis con la deuda de una vivienda que tiene su hipoteca con una entidad bancaria, que en su día la concedió para compra de la vivienda. La comunidad quiere reclamar gastos generales, y por la vía del art. 21 LPH -EDL 1960/55- quiere proceder a embargar y llevar a cabo la anotación de embargo, que lógicamente se inscribe en el Registro de la Propiedad a continuación de la hipoteca.

La LPH trata en el art. 9.1.e) LPH que la comunidad tiene preferencia, aunque la cuestión que se plantea es cómo seguir adelante para hacer efectivo el embargo y subsiguientes actuaciones:

Surgen así varias soluciones;

a) Solicitar del Letrado de la Administración de Justicia, sin perjuicio de que siga la vía de apremio, que notifique al banco titular del crédito hipotecario que existe la deuda de gastos de comunidad y una anotación de embargo posterior a la hipoteca, que se sigue la vía de apremio y que en consecuencia se subastará en base a la anotación de embargo como carga de rango preferente a la hipoteca. El banco puede que pague.

b) Notificar la comunidad al banco la existencia de esa carga preferente y acreditando dicha notificación al banco, solicitar del Letrado de la Administración de Justicia que cuando llegue el mandamiento cumplimentado de certificación de cargas, indique en el edicto que el crédito de la comunidad es preferente.

c) Solicitar del Letrado de la Administración de Justicia que dirija un mandamiento al Registro de la Propiedad donde consta la anotación de la hipoteca y del embargo posterior, para que el Registrador tome nota de que el embargo de la comunidad tiene rango preferente

Al objeto de ser prácticos resulta que de entre las opciones que existen si se opta por dirigirse al Letrado de la Administración de Justicia que notifique al banco que está ejecutando la hipoteca que el crédito de la comunidad es preferente, conforme al art. 1923.3 CC -EDL 1889/1- y art. 9.1 LPH -EDL 1960/55-, el Letrado de la Administración de Justicia puede hacerlo, pero eso tampoco soluciona el problema de la comunidad, porque si el banco no lo saca a subasta la comunidad no cobra. Por otra parte, no se trata de tener mejor derecho la comunidad a cobrar antes que el banco con el dinero que se obtenga de la subasta, sino que si la comunidad lo saca a subasta por su embargo y se lo adjudica un tercero por el dinero que sea, se cancelan las cargas posteriores, entre ellas la hipoteca.

¿Cuál podría ser la solución más correcta para actuar?

 

Este foro ha sido publicado en la "Revista Derecho Inmobiliario", el 1 de julio de 2016.

 

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

Puntos de vista

Luis Alberto Gil Nogueras

No entiendo que en el caso sustanciado haya una posición técnica mejor o pe...

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Salvador Vilata Menadas

Los supuestos de hipoteca legal tácita -art. 9 LPH -EDL 1960/55-, art. 78 Le...

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Francisco Berjano Arenado

Tengo que decir que en mi vida profesional no me he encontrado en alguna de l...

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Juan Ángel Moreno García

No existiendo ninguna duda, que los créditos a favor de la Comunidad de prop...

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Eduardo Salinas Verdeguer

Las tres opciones que se proponen son válidas p...

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María Félix Tena Aragón

Las tres posibilidades que se plantean son acogi...

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Luis Antonio Soler Pascual

De conformidad con lo dispuesto en el art. 9.1.e...

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Resultado

RESPUESTA UNÁNIME

1.- La primera solución expuesta puede ser efectiva, toda vez que el letrado de la administración de Justicia en la propia ejecución (y no en otra que ciertamente depende de la voluntad del ejecutante) en la que se va a realizar la vivienda, advierte a los acreedores no preferentes, terceros en la ejecución, que se va a producir la enajenación (por subasta pública) de la finca para satisfacer aquél crédito, lo cual va a tener consecuencias sobre el suyo propio lo estén o no ejecutando. Esta solución en ocasiones conduce a que las entidades financieras abonen las cuotas pendientes (también depende lógicamente de su importe) con el fin de hallar vía libre a la realización de su propio crédito.

2.- En estos casos la preferencia también puede canalizarse normalmente de dos formas: 1ª) dirigiendo la demanda en reclamación de cantidad, no sólo contra el comunero moroso, sino también contra el (los) acreedor/es con crédito ya inscrito en el Registro, aunque en este caso la pretensión fuera, únicamente, la de que se le condenara a estar y pasar por la declaración de preferencia del crédito comunitario - con el límite legal de la anualidad en curso y las tres anteriores - frente al ostentado por dicho acreedor codemandado. 2ª) Ejercitando la correspondiente tercería de mejor derecho en el procedimiento de ejecución.

3.- Si la Comunidad demandó en un juicio declarativo, junto con el comunero moroso, al titular del crédito inscrito en el Registro con anterioridad al objeto de que se declarara su preferencia creditual y obtuvo sentencia favorable, podrá intervenir – por contar ya con un título ejecutivo (art. 517 LEC -EDL 2000/77463-) – en la ejecución incoada en base al derecho de crédito inscrito con preferente rango registral.

Por otra parte, entiendo que no es posible que el Registrador anote la preferencia por la mera notificación extraprocesal del crédito por parte de la Comunidad acreedora, siendo necesario dirigir, a tal fin, la demanda contra la entidad bancaria que hubiera concedido el préstamo hipotecario o contra el titular de de la carga anterior.

Asimismo, debe incidirse en la idea de que la preferencia de créditos a que se refiere el art. 9.1 LPH -EDL 1960/55- en relación con el art. 1923 CC -EDL 1889/1- resulta de aplicación, únicamente, en el marco de dos ejecuciones en marcha de tal manera que si, por ejemplo, la hipoteca anotada con anterioridad al nacimiento del derecho de la Comunidad no se encuentra en situación de crisis, es decir, no ha sido impagada ni, por tanto, ejecutada, dicha preferencia de crédito no tendrá aplicación efectiva.

4.- Parece conveniente tener en cuenta que la solución que se puede plantear no es la misma en función del momento en que se encuentre el gravamen o carga que pese sobre la finca respecto de la que se propone la preferencia –titular del comunero moroso-. Y es que el modo de hacer valer la preferencia crediticia dependerá de que el gravamen –hipoteca o un embargo, por ejemplo-, se esté o no ejecutando.

En el primer caso, es decir, si se estuviera ejecutando la hipoteca o un embargo, no cabe otra solución que la prevista en la propia Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, la tercería de mejor derecho –art 614 y ss LEC -EDL 2000/77463-, SAP Madrid, Secc 12ª, de 18 de octubre de 2013 -EDJ 2013/251698-- que se formulará en todo caso, como ordena el art.617.1 LEC contra el ejecutante y contra el ejecutado –comunero moroso- si el crédito cuya preferencia se alegue por el tercerista –art 617.2 LEC- no constara en un título ejecutivo, dándole en otro caso el derecho a intervenir, previa la notificación de la admisión de la demanda de tercería.

Ahora bien, si no se estuviera ejecutando, en el ejemplo que seguimos, la hipoteca o el embargo que estuvieren anotados-inscritos en la vivienda del comunero devendrá preciso deducir la acción que se dirija por la comunidad de propietarios contra el deudor para que se declare el crédito también se dirija contra el acreedor de la carga o embargo. En este sentido, al RDGN de 10 de agosto de 2006 -EDD 2006/117465- establece que "No es posible hacer constar en el Registro la preferencia de una anotación de embargo por el impago de cuotas en régimen de división horizontal si no han sido parte en el procedimiento los titulares de cargas anteriores (.../...) si bien la afección prevista en el art. 9 LPH es real y privilegiada, la operativa de la misma en campo registral ha de matizarse...".

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