La dispensa a declarar en los delitos de violencia contra la mujer

El legislador del siglo XIX, contempló que frente a la obligación gen...

El legislador del siglo XIX, contempló que frente a la obligación general de comparecer al llamamiento de la justicia y declarar en los procesos judiciales, podían existir situaciones en las que en base a vínculos, generalmente, familiares ciertos testigos deberían estar exentos de declarar por los lazos de solidaridad existente entre el imputado y el testigo al integrar un mismo núcleo familiar.

Tal norma tiene su origen y razón de ser por los vínculos existentes entre acusado y sus familiares. Entendemos su justificación por razones de solidaridad en casos en los que la madre mujer unida por razones o vínculos afectivos hija...debe de declarar perjudicando a su familiar, pero es injustificable mantener esta excepción o dispensa en supuestos en que la testigo está situada dentro de los diferentes papeles procesales como víctima y perjudicada de la acción criminal imputada.

Por ello, parece razonable que dicha dispensa no debería ser aplicada en los supuestos en que la testigo es la denunciante de un hecho delictivo que imputa a su cónyuge o persona ligada por análoga relación de afectividad de forma estable. Tal precepto, a la excepción de declarar y decir la verdad, cuando de testigos se trata, resulta incomprensible e incompatible en supuestos de violencia sobre la mujer -en todo caso pero aún más, en aquellos en que la víctima ha iniciado actuaciones judiciales a través de su denuncia.

Hablando de prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia -Const art.24.2-, la práctica nos enseña que por múltiples y variadas razones de las víctimas, estas se acogen a tal dispensa en fase de instrucción y fundamentalmente en el juicio oral, lo que supone una carencia de prueba y absoluciones en la mayoría de los casos enjuiciados.

De forma sintética, no podemos equiparar a la víctima en supuestos de violencia de género con cualquier testigo objetivo. Esta mujer perjudicada es la testigo privilegiada y doliente del hecho criminal.

Resulta inadmisible e incomprensible que se inicie todo el mecanismo tendente a acreditar un hecho delictivo y la culpabilidad del denunciado, para después, admitir que se dé un parón en la persecución del hecho criminal en base a tal privilegio a no declarar en contra de su agresor, en base a una relación afectiva.

Esta cuestión tampoco resulta pacífica, transcendiendo de la mera discrepancia jurídica para convertirse en un elemento distorsionador de la marcha de los procesos penales por violencia contra la mujer, no sólo porque en demasiados casos se produce un vacío probatorio que impide enervar el derecho fundamental a la Presunción de Inocencia, sino que es un nuevo foco de riesgo para la víctima que, en muchos casos, puede verse mediatizada para no declarar. Además, ¿no resulta contradictorio configurar estas conductas como delito público perseguible de oficio en el que no cabe renuncia, ni perdón, ni mediación con la supervivencia de no exigir su declaración?

A mi juicio, la respuesta es competencia del legislador, pero hasta tanto no se afronte, la consecuencias prácticas serán que los Fiscales interesemos constantemente pruebas que rodean al hecho no sólo las pruebas periciales cuando sea posible por efecto lesivo a la integridad física de la perjudicada, sino, lo esencial, que recaerá en el testimonio de los agentes de la autoridad que asistieron a la víctima en los supuestos en que sean llamados por ella o por terceros que presencian el hecho delictivo.

Se nos pide una propuesta para acoplar el derecho procesal a la realidad que gira en torno a la violencia sobre la mujer y que se puede extender a la violencia doméstica, que pasamos a exponer:

El apartado 1º del precitado art.416 LECr -EDL 1882/1 debería quedar incólume en su redacción originaria.

Sin embargo, manteniendo el sentido y fin de la primitiva redacción, debe de someterse el texto a una excepción -excepción singular a la excepción general-:

Así, al finalizar la dispensa y antes de abordar el número 2 del art.416 -EDL 1882/1-, se debería constatar que «No cabe aceptar tal dispensa en los supuestos delictivos en los que intervengan las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código penal -EDL 1995/16398-». La mención a aquellas personas relacionadas con el art.173.2 CP, supone excluir de la dispensa en los casos de violencia de Género y de la denominada Violencia Doméstica.

Muchas de las investigaciones de delitos de violencia sobre la mujer se...

Muchas de las investigaciones de delitos de violencia sobre la mujer se frustran efectivamente, porque la víctima hace uso de la dispensa de la obligación de declarar prevista en la LECr art.416 -EDL 1882/1-, precepto que entronca con otros dirigidos, bien a evitar el castigo de determinados delitos entre parientes -excusa absolutoria del CP art.268 -EDL 1995/16398--, bien a facilitar que el testigo de un delito, unido por lazos familiares con el autor, no denuncie -LECr art.261-, no declare o no conteste a determinadas preguntas que puedan perjudicar al investigado o acusado -LECr art.418 y 707-.

La reciente STS 486/16 -EDJ 2016/82160 ha afirmado que «el legislador no puede imponer a cualquier persona una fidelidad ciega al interés público en el descubrimiento de los hechos delictivos. Los vínculos familiares pueden desplazar el mandato genérico que a todos incumbe de colaboración en el esclarecimiento de los delitos. El parentesco adquiere en el proceso penal una dimensión singular que hace de él algo más que una fría categoría jurídica». El testigo unido por vínculos familiares con el presunto autor del delito se encuentra en una difícil encrucijada ya que esos vínculos, que en muchos casos conjugan intereses respetables y sentimientos muy profundos, constituyen un obstáculo para que preste declaración en un proceso penal contra su familiar, de ahí que esta dispensa haya sido equiparada con la causa de justificación de «inexigibilidad de otra conducta» distinta del silencio.

Como señalan las SSTS 854/13 -EDJ 2013/225923 y 160/10 -EDJ 2010/14220-, «la excepción o dispensa de declarar al pariente o al cónyuge del procesado tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con aquél. No se trata, en realidad, de una garantía del acusado frente a las fuentes de prueba, sino de los propios testigos a quienes con tal dispensa se pretende excluir del deber general de declarar para no obligarles a hacerlo en contra de su familiar. Con ello se pretende evitar que éste quede sometido a la difícil disyuntiva entre declarar la verdad de lo que conoce y que podría incriminarle, o bien faltar a la verdad y afrontar la posibilidad de ser perseguido por un delito de falso testimonio».

La dispensa por razón de parentesco es un derecho de configuración legal por lo que nada impide que la ley haga matizaciones y establezca un tratamiento diferenciado según cada caso. Ante la falta de una actualización legislativa sobre la materia, el Tribunal Supremo ha establecido un importante cuerpo de doctrina del que destacaremos los siguientes pronunciamientos: a La dispensa se aplica a las uniones de hecho b La dispensa no alcanza a hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o al cese definitivo de la situación análoga de afecto y c La dispensa no alcanza a supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso. -TS 449/15 -EDJ 2015/136430 y Acuerdo Pleno no jurisdiccional de 24/04/13 -EDJ 2013/71761--, d La dispensa no es aplicable en caso de denuncia espontánea de la propia víctima -TS 854/13 -EDJ 2013/225923- e Al testigo o víctima se le debe informar del derecho de dispensa en sede policial y judicial y la ausencia de esta información conlleva la nulidad de la declaración pero no del juicio -TS 160/10 -EDJ 2010/14220- y f ante un uso sobrevenido de la dispensa en juicio no es lícito proceder a la lectura de las declaraciones sumariales de la víctima, lectura que si procede cuando la víctima o testigo se desdiga en juicio de lo dicho con anterioridad -TS 763/13 -EDJ 2013/206289--.

Partiendo de las anteriores consideraciones, se advierte que la ley procesal como en tantas otras cuestiones, precisa de una puesta al día, de una reforma que clarifique este importante problema. No cabe duda que la dispensa de declarar en procesos penales por razones familiares es un derecho constitucional, que no puede ser desconocido, y es incuestionable que la dispensa es de singular relevancia en los delitos de violencia de género dado que muchas causas concluyen en sobreseimiento o absolución porque la víctima del delito hace uso de la dispensa.

Ya existen precedentes y fundamento para excluir la dispensa en los casos en que la víctima denuncia los hechos de forma espontánea o cuando interviene en el proceso como acusación. En estos dos casos parece razonable, por coherencia procesal ante actos voluntarios de la víctima, exigir que quien inicia o mantiene un proceso esté obligado a colaborar en la búsqueda de la verdad.

Más delicado es exigir la declaración cuando la víctima de un delito no manifiesta interés alguno en su persecución. La ley italiana no admite la dispensa cuando el testigo es, a la vez, víctima, y no creo que fuera contrario a la norma constitucional un reconocimiento semejante en nuestro país. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que una eventual reforma legislativa ha de ponderar tanto el conflicto ético de la víctima como razones de orden práctico. Se debe atender al conflicto personal del testigo, con su carga de intereses y sentimientos, y también no se pueden olvidar las consecuencias legales que tendría la negativa de la víctima a declarar ya que, aunque la ley imponga la obligación de prestar declaración, la víctima se seguirá negando a ello en muchas ocasiones.

Una vía intermedia que podría explorarse es la atribución de valor probatorio a las declaraciones sumariales, realizadas con determinadas garantías. Si bien puede ser comprensible en ciertas situaciones el silencio de la víctima, también lo es que se puedan utilizar las declaraciones prestadas durante la fase sumarial, caso de que la víctima renuncie a colaborar con el órgano judicial en el acto del juicio. A ello sólo se oponen razones de índole procesal que pueden ser solventadas mediante una cuidadosa regulación.

La LECr art.416.1 y 707 -EDL 1882/1- regulan la dispensa de la ...

La LECr art.416.1 y 707 -EDL 1882/1 regulan la dispensa de la obligación de declarar en calidad de testigo por razón de parentesco en la fases de instrucción sumarial y de juicio oral, respectivamente.

Aunque en general se ha venido aceptando que la razón justificativa del privilegio por parentesco establecido en los citados preceptos radica en una especie de cláusula de inexigibilidad de otra conducta que vendría a materializar una ponderación expresamente realizada por el legislador entre los valores de eficaz persecución del delito, de un lado, y de respeto a la solidaridad familiar, de otro, y que otorga preferencia a este último en el ámbito subjetivo en que se extiende la dispensa no cabe negar que la citada dispensa puede suponer un obstáculo a la efectividad de la lucha contra los delitos de violencia doméstica -y, en particular de violencia contra la mujer en aquellos supuestos en los que la declaración testifical de la víctima constituye la única prueba directa de cargo del delito que se persigue penalmente. Esta consideración se ve agravada por la consolidada interpretación jurisprudencial de la dispensa, que, en principio, no establece ninguna limitación en su aplicación respecto de las víctimas de violencia de género, y que impide tomar en consideración cualquier de las previas declaraciones del testigo amparado por el privilegio si éste decide acogerse a él en el momento del juicio oral -por todas, TS 5-3-10 -EDJ 2010/14220 y 7-6-16 -EDJ 2016/82160--.

La potencialidad de la dispensa para obstaculizar la lucha eficaz contra la violencia de género ha llevado efectivamente a que se proponga la supresión de la misma respecto de los testigos víctimas y/o perjudicados por el delito objeto de persecución penal -particularmente cuando este delito puede ser enmarcado en la violencia de género-, por parte de diversos grupos de expertos en la materia argumentando que la violencia de género opera en un ámbito de dominación del agresor sobre una víctima especialmente vulnerable y en el que se reproduce el denominado «ciclo de la violencia» -situación permanente de agresión-denuncia-arrepentimiento por la víctima-agresión que termina convirtiendo el recurso al proceso penal en un instrumento de dominación a favor del agresor cuando la testigo víctima de los hechos se ampara en la dispensa de la obligación de declarar como forma de huida del proceso penal que ella misma ha puesto en marcha, evitando así que aquél sea sancionado por su conducta antijurídica.

Considero que una reforma legislativa que suprima o limite notablemente la dispensa de la obligación de declarar respecto de los delitos de violencia contra la mujer no tendría por qué resultar contraria al precepto constitucional que prevé el desarrollo legislativo de la exención de la obligación de declarar por razón de parentesco -Const art.24 pár. final -EDL 1978/3879--, precisamente porque se trata de un privilegio cuya configuración y amplitud pueden ser definidas por el legislador ordinario en virtud de la remisión efectuada a éste por el propio constituyente. A ello cabe añadir que el contexto social actual en el que se constatan graves y reiteradas conductas de violencia contra la mujer constituye una justificación objetiva suficiente de la decisión del legislador en la ponderación de los valores en presencia en la regulación de la dispensa, de forma que ésta pueda quedar excluida respecto de ciertas categorías de testigos víctimas.

No obstante, creo que la supresión de la dispensa en el ámbito de la violencia de género -vinculada a la menor ponderación del valor de solidaridad familiar frente a la necesidad de asegurar la eficacia de la persecución penal en este ámbito puede resultar problemática, particularmente en aquellos supuestos en que la víctima-testigo, amparándose en aquel valor, se niegue a prestar declaración o mienta en su declaración con la finalidad de exonerar al acusado, ya que en ese caso la propia víctima podría incurrir en responsabilidad penal por los delitos de desobediencia a la autoridad judicial o falso testimonio -cfr. art.556.1, 458 y 460 CP -EDL 1995/16398--. Probablemente la solución al problema radicaría en una reforma penal sustantiva que excluyera la posibilidad de perseguir penalmente a los testigos víctimas de violencia de género que se negaran a prestar declaración o que declarasen en el acto del juicio oral a favor del acusado, retractándose de la previa declaración incriminatoria prestada en sede policial o en fase de instrucción sumarial. La otra alternativa, más coherente con la idea de inexigibilidad de otra conducta por la relevancia atribuida a la solidaridad en el marco del núcleo familiar, consistiría en mantener la regulación actual de la dispensa de la obligación de declarar por razón de parentesco, acompañando dicha regulación por una efectiva labor de formación y concienciación de las víctimas de violencia de género sobre las consecuencias que el ejercicio de la dispensa puede tener sobre el resultado del concreto proceso penal, incluyendo la impunidad del agresor.