Resumen:
El presente estudio ofrece un análisis exhaustivo del nuevo art. 439 bis de la Ley 1/2000, de 7 de enero (EDL 2000/77463), de Enjuiciamiento Civil, con el que el legislador introduce un nuevo procedimiento extrajudicial de obligado cumplimiento antes de la interposición de acciones de reclamación de devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor en aplicación de determinadas cláusulas suelo o de cualesquiera otras cláusulas que se consideren abusivas contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria.
Abstract:
This study offers an exhaustive analysis of the new article 439 bis of Law 1/2000, of January 7, on Civil Procedure, with which the legislator introduces a new mandatory extrajudicial procedure before filing claims for the return of amounts unduly paid by the consumer in application of certain floor clauses or any other clauses that are considered abusive contained in loan or credit contracts guaranteed by real estate mortgage.
Palabras clave: reclamación, previa, préstamos, créditos, MASC, profesional, devolución, intereses, escritura, costas.
Key words: claim, prior, loans, credits, MASC, professional, refund, interest, deed, costs.
Introducción
Los «Medios Adecuados de Solución de Controversias» (MASC) introducidos por la LO 1/2025, de 2 de enero (EDL 2025/5), y que entraron en vigor el pasado 3 de abril de 2025 han conllevado un replanteamiento radical en el modo de enfrentar el conflicto jurídico civil en nuestro país.
En el texto legal, el legislador utiliza el Preámbulo para indicar que «el servicio público de Justicia debe ser capaz de ofrecer a la ciudadanía la vía más adecuada para gestionar su problema. En unos casos será la vía exclusivamente judicial, pero en muchos otros será la vía consensual la que ofrezca la mejor opción. La elección del medio más adecuado de solución de controversias aporta calidad a la Justicia y reporta satisfacción a los ciudadanos y ciudadanas. En este contexto cobran importancia las razones de las partes para construir soluciones dialogadas en espacios compartidos.»
Sin entrar en juicios de oportunidad política o de otra índole que, en todo caso, trascienden el propósito de un trabajo académico, en las líneas posteriores sí nos ocuparemos de examinar la nueva cultura de los MASC en el marco específico de los conflictos que se sustentan sobre una relación crediticia hipotecaria entre un consumidor y un profesional. Para ello nos ocuparemos de analizar rigurosamente el nuevo art. 439 bis de la Ley 1/2000, de 7 de enero (EDL 2000/77463), de Enjuiciamiento Civil, que tiene por misión configurar un MASC específico —la reclamación previa— para aquellos casos en que el consumidor estime que le resulta debida alguna cantidad o que existe algún tipo de abusividad en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria.
De acuerdo con la información facilitada por el Banco de España, el recurso al crédito hipotecario para financiar la adquisición de vivienda se incrementó en 2024, en un contexto de descenso de los costes de financiación, en línea con el tono menos restrictivo de la política monetaria. Así, el coste de la financiación de los nuevos préstamos a los hogares para la adquisición de vivienda se redujo progresivamente a lo largo del año, con una disminución interanual promedio de 95 puntos básicos a finales de 2024. Esta evolución de las condiciones de financiación contribuyó a un significativo incremento en 2024 del flujo de nuevo crédito hipotecario residencial (24,6%) y del número de nuevas hipotecas para la compra de vivienda (17,6%). Estos datos, unidos a los correspondientes a la litigiosidad en nuestro país relativa a préstamos hipotecarios convierten al art. 439 bis en un precepto capital para garantizar dos cosas: una, que las controversias posibles entre prestamistas y prestatarios se pueden resolver eficaz y tempranamente sin necesidad de judicializar el asunto y, dos, que los órganos judiciales pueden empezar a descongestionarse después de años de altísimos picos de volumen en cuestiones de esta materia sustantiva.
A continuación, exponemos algunos datos a fecha de 2025 relativos al Juzgado -ahora plaza- 101 bis de Madrid con concentración de conocimiento en cláusulas abusivas de préstamos con hipoteca:
- % Módulo de Entrada: 1520 % (Promedio Madrid: 384,8%)
- Módulo de Resolución: 4544 (Promedio Madrid: 1059%)
- Módulo de Pendencia: 69147 (Promedio Madrid: 5379,80%)
Los datos, incluso hoy, en el año 2026, son alarmantes y ejemplifican bien la situación de colapso que existe en el contexto de la resolución y tramitación de este tipo de litigios, sobre todo en capitales.
I. El contexto de los MASC y la Ley Orgánica 1/2025
El art. 439 bis de la LEC (EDL 2000/77463) y su nueva reclamación previa no puede entenderse desconectado o estanco de toda la regulación general que introduce la LO 1/2025, de 2 de enero (EDL 2025/5), con los MASC y las oportunas modificaciones procesales en la LEC para conectar lo establecido en su Título II.
En efecto, la reclamación previa del art. 439 bis LEC (EDL 2000/77463) —como veremos en este trabajo— no es más que una especificación de MASC para un ámbito concreto y económicamente sensible: el que afecta a las relaciones de consumo en el marco de los préstamos con garantía hipotecaria.
Así, del mismo modo que la Dis. adi. 7ª de la LO 1/2025 (EDL 2025/5)[1] contempla una modalidad concreta de MASC para los litigios de consumo, el legislador, consciente de la especial importancia de los créditos hipotecarios para el desarrollo de las economías particulares, establece un mecanismo específico de potenciación del acuerdo a través del diseño de una reclamación previa que, por otra parte, no es novedosa en su forma sino que trae causa de las herramientas extrajudiciales históricamente apostadas por el poder público en esta materia.
Como advertimos en la introducción, no entraremos aquí en la elaboración de juicios de opinión sobre la bondad o la ausencia de la misma de la LO 1/2025 (EDL 2025/5). Estos juicios no son técnicos y seguramente cada cual -incluido el lector- tenga legítimamente los suyos. Sin embargo, desde un punto de vista operativo, sí creemos que la concreción singular de dos submodalidades de MASC para el ámbito del consumo general (Dis. adi. 7ª) y para el propio del préstamo con garantía hipotecaria (art. 439 bis) es una decisión inteligente y razonable por parte del legislador. El peso del consumo -hipotecario y general- en la sociedad española es lo suficientemente importante para flexibilizar el marco de las negociaciones extrajudiciales; sobre todo si atendemos a la cada vez mayor presencia de este tipo de materias en la jurisdicción civil.
La conexión entre estas dos normas jurídicas se puede comprobar claramente en la explicación del Preámbulo de la LO 1/2025 (EDL 2025/5), específicamente en su justificación en párrafos separados pero siguientes entre sí.
Finalmente, conviene puntualizar que aunque la Ley contemple estas modalidades concretas de MASC para el consumo general e hipotecario, en realidad, la LO 1/2025, de 2 de enero (EDL 2025/5), debe interpretarse y aplicarse siempre desde una óptica finalista, de tal modo que lo relevante para el legislador no es tanto si los interesados han utilizado el mecanismo de la Dis. adi. 7ª o el configurado por el nuevo art. 439 bis sino si entre ellos, a través del diálogo, han sido capaces de alcanzar una solución de consenso que hace innecesario el acceso a la vía judicial. La lógica de la Ley de Eficiencia es una lógica de propósito o instrumental, lo que se busca es el acuerdo, siendo en realidad irrelevante cuál ha sido el camino que se ha seguido hasta el mismo. Por eso el art. 439 bis no es excluyente de cualquier otro proceso negociador que consumidor y concedente del crédito quieran utilizar para resolver sus discrepancias en torno al contrato de préstamo. Lo que prima, siempre, es la posibilidad de lograr un acuerdo que evite el litigio.
II. Ámbito objetivo del precepto
El art. 439 bis tiene un ámbito objetivo de aplicación muy concreto: las acciones de reclamación de devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor en aplicación de determinadas cláusulas suelo o de cualesquiera otras cláusulas que se consideren abusivas contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria.
Así las cosas, no todo puede ser objeto de reclamación previa a través del mecanismo del art. 439 bis LEC (EDL 2000/77463) aunque las partes -prestamista y prestatario- sí que pueden recurrir a otras herramientas extrajudiciales siempre que cumplan con el propósito de evitar la judicialización del conflicto. Aunque, en este caso, evidentemente, las garantías para ambas serán distintas y menores.
En primer lugar, es preciso que la relación contractual subyacente a la disputa se encuentre formalizada en un contrato de préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria, lo que excluye, necesariamente, cualesquiera otras garantías reales de protección al crédito que las partes hayan podido pactar. Además, la reclamación previa debe versar sobre una cantidad «indebidamente satisfecha», siendo indistinto si el origen del abono es una cláusula suelo -limitativa del interés variable- u otra.
En definitiva, la misión del art. 439 bis es anticipar la posibilidad de un acuerdo entre el concedente del préstamo y el consumidor de tal modo que éste excluye la necesidad de presentar una acción judicial posterior de nulidad de condición general.
Si tomamos en consideración la doctrina jurisprudencial consolidada durante todos estos años en este tipo de materias, creemos que realmente la reclamación previa puede servir para evitar la penetración del conflicto en el tribunal; máxime esto si observamos los elementos de sanción (intereses, costas) que también, siendo previsora, ha establecido la Ley para preservar que el mecanismo preventivo sea efectivo y no un mero trámite dilatorio.
III. El procedimiento extrajudicial: aspectos fundamentales
La exigencia de la reclamación previa como requisito de procedibilidad en el ámbito del crédito con garantía hipotecaria entre consumidor y concedente no viene derivada exclusivamente de la regulación general del Título II de la LO 1/2025, de 2 de enero (EDL 2025/5), sino que nace expresa y directamente de la previsión normativa específica del art. 439.5 LEC (EDL 2000/77463) cuya dicción literal es la que sigue:
«No se admitirán las demandas que tengan por objeto las acciones de reclamación de devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor en aplicación de determinadas cláusulas suelo o de cualesquiera otras cláusulas que se consideren abusivas contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria cuando no se acompañe a la demanda documento que justifique haber practicado el consumidor una reclamación previa extrajudicial a la persona física o jurídica que realice la actividad de concesión de préstamos o créditos de manera profesional, con el fin de que reconozca expresamente el carácter abusivo de dichas cláusulas, con la consiguiente devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor.»
Como podemos comprobar, el legislador procesal del año 2025 supedita la admisión de la demanda de reclamación de cantidad en el marco del consumo hipotecario al requisito documental de acompañar «documento que justifique haber practicado el consumidor una reclamación previa extrajudicial a la persona física o jurídica que realice la actividad de concesión de préstamos o créditos de manera profesional, con el fin de que reconozca expresamente el carácter abusivo de dichas cláusulas, con la consiguiente devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor»; es decir, que para que el «el templo de la Justicia» -expresión del Preámbulo- pueda abrirse al actor es imprescindible que éste haya intentado previamente y sin éxito el mecanismo preventivo del art. 439 bis de la LEC (EDL 2000/77463).
Igual que ocurre con los MASC de forma general, si el MASC fallido no es acreditado la demanda no puede admitirse por el tribunal: «antes de entrar en el templo de la Justicia, se ha de pasar por el templo de la concordia».
El art. 439 bis configura el procedimiento de la reclamación previa como una interlocución que arranca en la posición del consumidor, siendo éste quien debe remitir la reclamación al concedente del préstamo. Sin embargo, en puridad, creemos que no existe ningún óbice -aunque seguramente no será lo más habitual- para que sea el prestamista el que pueda instar también la negociación con el prestatario si, efectivamente, considera que el clausulado del contrato debe modificarse o que se ha producido algún cobro indebido.
Respecto del concedente del préstamo, debemos señalar la oportunidad de tomar en consideración la normativa establecida en la vigente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, y específicamente lo dispuesto por la misma en su art. 2.1: «Esta Ley será de aplicación a los contratos de préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional, cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física y dicho contrato tenga por objeto: a) La concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. A estos efectos, también se entenderán como inmuebles para uso residencial aquellos elementos tales como trasteros, garajes, y cualesquiera otros que sin constituir vivienda como tal cumplen una función doméstica. b) La concesión de préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor. Se entenderá que la actividad de concesión de préstamos hipotecarios se desarrolla con carácter profesional cuando el prestamista, sea persona física o jurídica, intervenga en el mercado de servicios financieros con carácter empresarial o profesional o, aun de forma ocasional, con una finalidad exclusivamente inversora.»
Por su parte, en cuanto al concepto de consumidor resultaría aplicable el art. 3[2] del RD Leg. 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, siendo oportuno que nos preguntemos qué pasa en aquellos casos en que se articula la reclamación previa por quien dice ser consumidor pero luego, en sede judicial, es censurado de ese carácter.
Esto no es un tema pacífico y, creemos, debe resolverse con una interpretación amplia del art. 439 bis LEC (EDL 2000/77463) en armonía con el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, y, sobre todo, con la jurisprudencia dictada durante todos estos años en cuanto a la delimitación subjetiva del consumidor por la Sala Primera del Tribunal Supremo. En todo caso, la calificación de consumidor o profesional podrá resolverse en el fondo pero, en la fase preliminar al litigio, se estima aconsejable mantener un posicionamiento favorable a la amplitud subjetiva de la reclamación previa, tesis que nos resulta más acorde con la protección del principio pro actione y la tutela eficaz del derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE).
Una vez remitida la reclamación por el consumidor, el prestamista teóricamente tiene dos opciones: admitir o denegar la reclamación. Parecería así que existe un deber jurídico de responder a la reclamación. Sin embargo, este deber no es tal cuando comprobamos posteriormente que el legislador reconoce la opción de que finalice el plazo de un mes sin comunicación por el concedente, operando de este modo una suerte de silencio negativo que abre la vía jurisdiccional para que el consumidor pueda reclamar oportunamente.
La LO 1/2025 proyecta la reclamación previa como un MASC para obtener la devolución de los cobros indebidos realizados por el prestamista. Así las cosas, cuando éste recibe la reclamación tiene la obligación de calcular cuál sería el importe a devolver, desglosándolo, e incluyendo necesariamente las cantidades que corresponden a los intereses. Con esta previsión -es evidente- el legislador busca preservar la transparencia y la comprensibilidad por el consumidor y, al propio tiempo, delimitar perfectamente cuáles serían los importes discutidos en un no deseable pero posible posterior litigio.
La obligación de desglose[3] es particularmente importante para garantizar la comprensión por el consumidor y es acorde con la normativa dispuesta en materia de consumo como, por ejemplo, se puede advertir de la lectura de algunos preceptos[4] del RD Leg. 1/2007, de 16 de noviembre (EDL 2007/205571), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que ya establece imperativos para el empresario.
El art. 439 bis LEC determina que (el concedente) «admitirá o rechazará la nulidad de las cláusulas que el consumidor señale como abusivas»; sin embargo, estos términos aparentemente tan firmes son excepcionados de forma posterior con la habilitación de la posibilidad del silencio por lo que, nada más lejos de la realidad, el prestamista podrá simplemente no responder en cuyo caso, eso sí, una vez judicializada la reclamación deberá hacerse responsable de las posibles consecuencias procesales -por ejemplo, en costas- que pueda tener esa actitud preliminar en la reclamación previa.
La Ley desea que el concedente no abrace el desentendimiento, espera de él una posición responsable y consecuente, por eso para el caso de rechazo a la pretensión del consumidor le impone una comunicación que habrá de ser razonada y fundada, es decir lo suficientemente explícita en cuanto a los argumentos que se acogen para declinar la reclamación previa. Además, para garantizar la utilidad procesal de la reclamación, el art. 439 bis LEC (EDL 2000/77463) determina que esos motivos petrifiquen la opción de defensa del prestamista, de tal modo que no podrá alegar otros diferentes en el proceso judicial.
La preclusión argumentativa para el concedente del préstamo es especialmente interesante porque, estratégicamente, su línea de defensa tiene que situarse ya en la fase preprocesal sin admitirse modificaciones posteriores que irían en contra del espíritu de la Ley y de su afán por romper las asimetrías entre consumidor y prestamista. Sin embargo, debemos introducir el matiz de que esta preclusión sólo sería afectante a temas de fondo -estrictamente sustantivos- y no respecto de aquellos óbices procedimentales que puedan surgir posteriormente cuando la reclamación del consumidor abandone su forma extrajudicial y se convierta en una acción neta ejercitada ante un tribunal. Entender otra cosa, a nuestro juicio, podría ser lesivo con el derecho de defensa que indudablemente también mantendría el concedente en su posición ya no hipotética sino real de demandado.
Realizada la contestación por el prestamista, el consumidor deberá manifestar si está o no de acuerdo con la posición expresada respecto del cálculo y la eventual abusividad. Así, el sistema interlocutorio del art. 439 bis LEC (EDL 2000/77463) se inicia con el consumidor, pasa al concedente y vuelve al primero quien, en último término, tendrá la palabra final para saber si la reclamación previa cierra el conflicto o sólo sirve de prolegómeno para su posterior penetración en sede judicial.
La Ley no dice nada, pero entendemos que estas comunicaciones se pueden producir a través de cualquier vía o formato siempre que se pueda dejar constancia documental (art.10.1 T. II. LO 1/2025 (EDL 2025/5)).
IV. La aceptación de la oferta y su constancia: problemas prácticos
Como hemos indicado con anterioridad, el consumidor es el dueño final de la decisión que confiera destino a la reclamación previa del art. 439 bis LEC (EDL 2000/77463). Así, si acepta la propuesta del concedente del préstamo se lo comunicará y, de acuerdo con lo indicado por el precepto, la persona o entidad que hubiere concedido el préstamo o crédito acordará la devolución del efectivo y, en su caso, reconocerá la nulidad de las cláusulas.
La devolución del efectivo, en principio, no plantea ningún problema, aunque cabe la duda de si esta devolución tiene que ser tal o si el prestamista pueda operarla a través de un descuento en las amortizaciones que, en su caso, quedaren pendientes de abono por el consumidor. Desde nuestro punto de vista, lo primero sería lo más razonable, aunque bien es cierto que lo segundo conduce irremediablemente al mismo efecto y permitiría entender cumplido el acuerdo por compensación al consumidor reclamante.
El reconocimiento de la nulidad, en sí mismo, tampoco parece presentar demasiadas complicaciones y cabría considerar que este puede llevarse a cabo en cualquier forma -pública o privada- siempre que quede conectada a la relación contractual de los interesados y que genere un mecanismo de acreditación posterior en su caso.
¿Es imprescindible que el reconocimiento de nulidad requiera de una novación del préstamo en escritura pública que haga aplicable el último párrafo del art. 439 bis LEC (EDL 2000/77463)? Honestamente, creemos que no. Ahora bien, si no existe novación pública y, por tanto, tampoco inscripción posterior en el Registro de la Propiedad, es claro que la modificación vía declaración del contrato de préstamo sólo tendría efectos jurídicos para las partes y no para ulteriores interesados en el contrato, a quienes no les sería oponible. Así, aunque depende de la voluntad de los interesados, lo decisivo respecto de la declaración de reconocimiento es averiguar si los efectos se pueden concentrar en el consumidor y el concedente o si una eventual participación posterior de terceros hace aconsejable la formalización de instrumento público y correspondiente inscripción registral.
La reclamación previa del art. 439 bis LEC (EDL 2000/77463) no se puede dilatar eternamente y como el legislador es consciente de ello determina un plazo máximo y breve en el que consumidor y concedente deben llegar a un acuerdo: un mes.
Literalmente, el precepto reza así:
«El plazo máximo para que el consumidor y la persona o entidad a la que se reclamó lleguen a un acuerdo será de un mes a contar desde la presentación de la reclamación. En todo caso, se entenderá que el procedimiento extrajudicial ha concluido sin acuerdo:
a) Si la persona o entidad a quien se ha dirigido la reclamación rechaza expresamente la solicitud del consumidor.
b) Si finaliza el plazo de un mes desde la recepción de la comunicación, sin comunicación alguna por su parte.
c) Si el consumidor no está de acuerdo con el cálculo de la cantidad a devolver efectuado por la persona o entidad concedente del préstamo o crédito, si rechaza la cantidad ofrecida, o si no muestra su conformidad con la posición de dicha persona o entidad sobre la nulidad de las cláusulas interesadas.»
En primer lugar, hemos de señalar que se trata de un plazo perentorio, de tal forma que en ese mes se debe llegar al acuerdo, lapso temporal que es coherente con la regulación genérica de los MASC si observamos, por ejemplo, el paralelismo con el art. 10 del Tít. II de la LO 1/2025, de 2 de enero (EDL 2025/5).
Por otra parte, y como es visible en el apartado b), aunque la Ley no es todo lo coherente que sería deseable desde un enfoque sistemático del precepto, no puede negarse -así lo mantenemos en este trabajo- que el concedente del préstamo puede perfectamente guardar silencio, actitud que generará el cierre de la reclamación previa, la posibilidad de acudir al tribunal y que, no obstante, no es una posición jurídica aséptica sino que puede conllevar consecuencias en el marco procedimental posterior según determine el órgano judicial. El mismo 439 bis (pár. 9º) es diáfano: «La posición mantenida por las partes durante esta negociación previa podrá ser valorada en el seno del proceso ulterior, caso de haberlo, a los efectos previstos en el art. 394 y, en su caso, en los arts. 245 y 247.»
Las partes puede llegar a un acuerdo o no. Esto, lógicamente, depende de su voluntad y consideraciones estratégicas. Ahora bien, basta con que el consumidor no esté conforme con el cálculo o con la posición sobre la abusividad de la concedente para que el derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE) pueda ejercitarse con toda su dimensión. El requisito de procedibilidad ya se entendería cumplido y el «templo de la Justicia» tendría sus puertas abiertas. Cuestión esta que, sin embargo, no obsta el deber documental de acreditación que habría de desplegar con la presentación de la demanda el consumidor (art. 439.5 LEC (EDL 2000/77463))[5].
V. Las posiciones de las partes en el procedimiento extrajudicial y sus repercusiones judiciales
Nada de lo que ocurre en un MASC -y la reclamación previa del art. 439 bis LEC (EDL 2000/77463) es un MASC- es intrascendente para el proceso judicial que, posteriormente, pueda iniciarse.
El hecho anterior queda claro con la lectura de varios preceptos de la LO 1/2025, de 2 de enero, y específicamente con el art. 7.4 del Tít. II (EDL 2025/5): «Si se iniciara un proceso judicial con el mismo objeto que el de la previa actividad negociadora intentada sin acuerdo, los tribunales deberán tener en consideración la colaboración de las partes respecto a la solución consensuada y el eventual abuso del servicio público de Justicia al pronunciarse sobre las costas o en su tasación, y asimismo para la imposición de multas o sanciones previstas, todo ello en los términos establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de enero (EDL 2000/77463), de Enjuiciamiento Civil.»
En el marco del art. 439 bis LEC (EDL 2000/77463) y si conocemos la posición asimétrica que en el mercado mantienen de ordinario entidades de crédito y consumidores, el legislador focaliza su visión sobre las posibles consecuencias en el litigio que haya de iniciarse en la parte representada por la persona concedente del préstamo. Y como quiere -y esto es legítimo y razonable- que las partes en conflicto alcancen un acuerdo y el recurso judicial no se utilice, la LO 1/2025 (EDL 2025/5), emplea varias vías:
a) Los intereses.
«Si transcurrido el plazo de un mes a partir del momento en que conste fehacientemente la aceptación de la oferta por el consumidor no se ha puesto a su disposición de modo efectivo la cantidad ofrecida, ésta devengará los intereses legales del dinero incrementados en ocho puntos desde que conste fehacientemente que ha sido aceptada la oferta por el perjudicado.»
Por desgracia, no son infrecuentes los casos en que existiendo acuerdo entre entidades de crédito o análogas a éstas y consumidores perjudicados, éste no se llega a cumplir por malicia de la acreedora o, en muchos supuestos, simplemente negligencia en la organización burocrática del back office.
Estos retrasos -a veces incumplimientos radicales- perjudican la confianza del consumidor, generan un incremento evitable en los tribunales y deterioran injustamente la legitimidad de las instituciones extrajudiciales. Consciente de esta problemática -aunque se ha mejorado mucho en los últimos tiempos- la LO 1/2025 utiliza adecuadamente el interés sobre la cantidad pactada de tal modo que el incumplimiento doloso o negligente sea algo que el concedente del préstamo deba evitar si no quiere soportar la consecuencia jurídica sancionadora impuesta en la LEC: el devengo de los intereses legales sobre la cantidad incrementados en ocho puntos.
Para que el lector se haga una idea, la penalización vía intereses sería, al tiempo que se redactan estas líneas, de un 11,25%. Un tipo nada desdeñable si lo comparamos, por ejemplo, con el más reciente rendimiento del bono español a 10 años: 3,30%.
Sin duda, el acreedor tiene buenos argumentos para hacer cumplir el acuerdo. En otro caso, la sanción es importante aunque las cantidades puedan ser relativamente pequeñas.
Hemos de señalar que para que el interés actúe se precisa que la aceptación de la oferta por el perjudicado «conste fehacientemente». Aquí, por tanto, será precisa cualquier documental o medio verificable análogo de la aceptación.
Por otro lado, la disposición por el prestamista debe ser «efectiva» lo que excluye cualquier promesa de pago o aplazamiento dilatorio que, además, atacaría abiertamente la buena fe contractual que exige el MASC de forma general y la reclamación previa del art. 439 bis LEC (EDL 2000/77463) de modo particular.
Los intereses se devengan también durante el procedimiento judicial, tal y como dispone el precepto: «si transcurriera dicho plazo de un mes sin hacerse efectiva la cantidad ofrecida, quedará expedita la vía judicial para el consumidor, sin perjuicio de que continúe el devengo de los intereses referidos.»
b) La exclusión de acciones judiciales o extrajudiciales.
Si recordamos que la reclamación previa actúa como requisito de procedibilidad y que el art. 439.5 LEC (EDL 2000/77463) impide la admisión de la demanda si no se acompaña el documento justificativo de su práctica, parece bastante evidente que cualquier acción judicial -al menos desde la perspectiva del consumidor- queda excluida.
Sin embargo, el art. 439 bis LEC (EDL 2000/77463) insiste en esta idea y establece con claridad que «las partes no podrán ejercitar entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con el objeto de la reclamación previa durante el tiempo en que esta se sustancie.»
El propósito de esta medida es evitar que la negociación en el seno de la reclamación previa sea utilizada como contexto de ataque de una las partes frente a la otra. Así, si los MASC exigen conceptualmente de buena fe (art. 2 T. II. LO 1/2025 (EDL 2025/5)), ésta sólo puede garantizarse si se protegen las condiciones ambientales para su desarrollo, una de ellas: un «alto el fuego» en las acciones paralelas judiciales o extrajudiciales que los sujetos en conflicto pueden dirigirse.
Además, desde una óptica de economía procesal, la norma impide la duplicidad de procedimientos sobre el mismo objeto; realidad desgraciadamente no poco habitual en este tipo de conflictos subyacentes que origina de ordinario más costes económicos, el riesgo de decisiones contradictorias y, en un parámetro general, ineficiencia en el sistema de justicia.
Por otro lado, si se permitiese el tratamiento de acciones paralelas a la reclamación previa, la vocación del art. 439 bis LEC (EDL 2000/77463) perdería toda su esencia y sentido práctico, pues para qué habrían de acudir las partes a esta reclamación si junto a ella pueden aparecer otros cauces de discusión.
En último término, la concentración de la disputa en la reclamación previa incentiva la solución extrajudicial y fomenta que realmente se intente llegar a un acuerdo que evite el pleito, máxime si después la propia LEC alude a la valoración de la actitud de las partes en esta reclamación previa.
c) Las costas procesales y la mala fe.
El legislador responsable de la LO 1/2025 es absolutamente consciente de la necesidad de utilizar el régimen jurídico de las costas procesales (arts. 241 y ss. – art. 394 y ss.) para preservar que la misión de los MASC no quede convertida en un mero voluntarismo aparente sin trascendencia procesal.
Como hemos puesto de relieve en otros lugares[6 ] antes que aquí, el problema del análisis de la buena fe en sede costas radica en que la LO 1/2025 generaliza la confidencialidad (art.9 T. II.) y esto, de ordinario, impedirá al tribunal examinar las relaciones previas de las partes orientadas al acuerdo salvo en el caso del incidente de exoneración-moderación de la cuantía de costas (arts. 245 y 245 bis LEC).
Esto, sin embargo, no ocurre en el caso de la reclamación previa del art. 439 bis LEC (EDL 2000/77463) en el que la disposición legislativa ordena expresamente que las posiciones -actitudes- de las partes durante la negociación puedan ser valoradas en el proceso ulterior, si lo hubiere, a los efectos previstos en el art. 394 (condena en costas) y, en su caso, en los arts. 245 (impugnación-exoneración-moderación) y 247 (mala fe procesal).
La reclamación previa debe llevarse a cabo con buena fe, tanto por el consumidor como por el concedente del préstamo, y si esta buena fe no existe es lógico que el legislador establezca consecuencias jurídicas: costas y multas por mala fe procesal.
Esta regla guarda una coherencia intrínseca con el pár. 3º del art. 394.1 LEC (EDL 2000/77463) («No obstante, cuando la participación en un medio de solución de conflictos sea legalmente preceptiva, o se hubiere acordado, previa conformidad de las partes, por el juez, la jueza o el tribunal o el letrado o la letrada de la Administración de Justicia durante el curso del proceso, no habrá pronunciamiento de costas a favor de aquella parte que hubiere rehusado expresamente o por actos concluyentes, y sin justa causa, participar en un medio adecuado de solución de controversias al que hubiese sido efectivamente convocado») y de este modo resulta inevitable pensar en aquellos casos en que remitida la reclamación previa por el consumidor, el concedente del préstamo, no obstante, decide guardar silencio sin contestar a la reclamación, rehusando con actos concluyentes el ofrecimiento y obligando al reclamante a interponer la correspondiente acción judicial.
En estos casos -seguramente posibles aunque claramente indeseables- creemos que el tribunal no es que «pueda» sino que «debe» examinar las razones de la parte y, en su caso, proceder contundentemente con aquellos que ignoran sin razón la utilidad de la reclamación previa y generan un mayor coste, no sólo para el consumidor, sino de un modo más amplio para todo el sistema público de justicia. En realidad, el concepto del «abuso del servicio público de justicia» (art. 247.3 LEC (EDL 2000/77463)) está pensado para este tipo de supuestos.
Recordemos ahora las palabras del legislador en el Preámbulo de la LO 1/2025 (EDL 2025/5): «Surge así la noción del abuso del servicio público de Justicia, actitud incompatible de todo punto con su sostenibilidad. El abuso del servicio público de justicia se erige como excepción al principio general del principio de vencimiento objetivo en costas, e informador de los criterios para su imposición, al sancionar a aquellas partes que hubieran rehusado injustificadamente acudir a un medio adecuado de solución de controversias, cuando este fuera preceptivo. Del mismo modo, el abuso del servicio público de justicia se une a la conculcación de las reglas de la buena fe procesal como concepto acreedor de la imposición motivada de las sanciones previstas en la mencionada Ley 1/2000, de 7 de enero. Este abuso puede ejemplificarse, por tanto, en la utilización irresponsable del derecho fundamental de acceso a los tribunales recurriendo injustificadamente a la jurisdicción cuando hubiera sido factible y evidente una solución consensuada de la controversia, como son los litigios de cláusulas abusivas ya resueltos en vía judicial con carácter firme y con idéntico supuesto de hecho y fundamento jurídico, o en los casos en que las pretensiones carezcan notoriamente de toda justificación impactando en la sostenibilidad del sistema, del cual quiere hacerse partícipe a la ciudadanía.»
La relación entre el art. 439 bis y el nuevo concepto procesal es más que evidente.
VI. La formalización del acuerdo entre las partes
Escribimos con anterioridad que la elevación a instrumento público del acuerdo entre el consumidor y el prestamista no es una condición obligatoria para los efectos inter-partes, pero sí para posibles oposiciones del acuerdo a terceros interesados.
Sabedor de la seguridad jurídica insustituible que siempre proporciona el Notariado y el sistema registral español, la LO 1/2025 utiliza el último párrafo del art. 439 bis para prever que la formalización del acuerdo en escritura y su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad tengan un coste económico lo más reducido posible, a través del devengo exclusivo de «los derechos arancelarios notariales y registrales correspondientes, de manera respectiva, a un documento sin cuantía y a una inscripción mínima, cualquiera que sea la base.»
En este punto creemos que la Ley es muy razonable y busca proteger al consumidor de la relación asimétrica que normalmente mantiene con el concedente del préstamo con garantía.
Al minorar notablemente los costes de la formalización pública de la novación y su inscripción registral posterior la LEC incentiva el acuerdo al eliminar de la ecuación un coste que, en ocasiones, actuaba como un desincentivo claro frente a las opciones de la negociación.
Finalmente, debemos señalar que esta medida está influenciada por otras anteriores y adoptadas a lo largo de los años con ocasión de los problemas judiciales y extrajudiciales que han causado los litigios de consumo hipotecario. A modo de ejemplo, podemos recordar la modificación del art. 11[7] del RD-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, llevada a cabo por el RD-ley 19/2022, de 22 de noviembre.
VII. Conclusión
Después de analizar la reclamación previa del art. 439 bis LEC (EDL 2000/77463), introducida por la LO 1/2025, de 2 de enero (EDL 2025/5), podemos concluir expresando que nos encontramos ante una reforma oportuna y completa que, aunque seguramente llega tarde, servirá en los próximos tiempos para evitar la excesiva y absolutamente incontrolada litigiosidad surgida en torno a las relaciones crediticias garantizadas con derecho real de hipoteca.
En la actualidad, la conflictividad en el marco del préstamo hipotecario se ha reducido bastante. La protección del consumidor se ha hecho precisa en otros ámbitos antes más ignorados: reclamaciones en el marco del tráfico aéreo, micropréstamos, etc. No obstante esta realidad, creemos que las eventuales discusiones en el espacio de las relaciones crediticias con garantía hipotecaria exigía un instrumento que, fundamentalmente, aportase dos notas: una, agilidad en la consecución extrajudicial de acuerdos entre los interesados; y dos, vinculado con lo anterior, un alivio notable de los índices de volumen de ingreso de este tipo de pleitos en los tribunales civiles españoles.
El art. 439 bis LEC (EDL 2000/77463), seguramente, cumple con las dos notas.
Sin embargo, sí debemos terminar advirtiendo de lo importante que resultará en el futuro que en este tipo de conflictos -cuyo impacto en la economía general es indiscutible- los pronunciamientos de los tribunales en lo que atañe a las costas procesales y adicionalmente a la mala fe sean efectivamente disuasorios y adviertan a los concedentes de préstamos con clausulado abusivo de la honda repercusión económica que estas prácticas contractuales desleales pueden tener para ellos.
La eficacia de los sistemas judiciales no puede eliminarse por razón del colapso que generen determinados asuntos. Y buen ejemplo, en estos años, ha sido la digestión jurisdiccional de las cláusulas suelo. Esto no puede ocurrir. Esto no debe ocurrir. Por ello, el art. 439 bis LEC (EDL 2000/77463) es una norma legal necesaria, posiblemente útil, y de la que sólo cabe esperar un buen uso por parte consumidores, concedentes de préstamos y, también, por parte de quienes guardan en último lugar la eficacia de las leyes: los tribunales.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en mayo de 2026.
Notas
[1] Disposición adicional séptima. Litigios en materia de consumo.
En los litigios en que se ejerciten acciones individuales promovidas por consumidores o usuarios, se entenderá cumplido el requisito de procedibilidad por la reclamación extrajudicial previa a la empresa o profesional con el que hubieran contratado, sin haber obtenido una respuesta en el plazo establecido por la legislación especial aplicable, o cuando la misma no sea satisfactoria, y sin perjuicio de que puedan acudir a cualquiera de los medios adecuados de solución de controversias, tanto los previstos en legislación especial en materia de consumo, como los generales previstos en la presente ley.
Se entenderá también cumplido el requisito de procedibilidad con la resolución de las reclamaciones presentadas por los usuarios de los servicios financieros ante el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones en los términos establecidos por el artículo 30 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembreCITA L2002/46672Ley 44/2002 de 22 noviembre de 2002@ART.30, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, o por haber acudido a alguno de los procedimientos a que se refiere la Ley 7/2017, de 2 de noviembreCITA L2017/222341Ley 7/2017 de 2 noviembre de 2017, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013CITA L2013/90658Dir. 11/2013 de 21 mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo, o los que pudieran haber sido establecidos en normativa sectorial en desarrollo de la misma.
[2] Artículo 3. Conceptos de consumidor y usuario y de persona consumidora vulnerable.
1. A efectos de esta ley, y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.
2. Asimismo, a los efectos de esta ley y sin perjuicio de la normativa sectorial que en cada caso resulte de aplicación, tienen la consideración de personas consumidoras vulnerables respecto de relaciones concretas de consumo, aquellas personas físicas que, de forma individual o colectiva, por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad.
[3] Véase: SAP, Tarragona, Sección 3ª, de 13 de febrero de 2025.
[4] Véanse, artículos 20.1.c): El precio final completo, incluidos los impuestos, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicación a la oferta y los gastos adicionales, incluidos los potenciales gastos de gestión, que se repercutan al consumidor o usuario; o 60.2.c): En toda información al consumidor y usuario sobre el precio de los bienes o servicios, incluida la publicidad, se informará del precio total, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicación, de los gastos que se repercutan al consumidor y usuario y de los gastos adicionales por servicios accesorios, financiación, utilización de distintos medios de pago u otras condiciones de pagos similares.
[5] Véase, AAP, La Rioja, Sección 1ª, de 16 de octubre de 2025.
[6] «La confidencialidad y la comprobación de la buena fe: la tensión que habita en el MASC.» PEREA GONZÁLEZ. Á. Economist & Jurist. 18 de febrero de 2025.
[7] Artículo 11. Bonificación de derechos arancelarios
1. Los derechos arancelarios y demás conceptos notariales y registrales derivados de la formalización e inscripción de las novaciones que se realicen al amparo de este Código de Buenas Prácticas serán satisfechos en todo caso por el acreedor y se bonificarán en los siguientes términos:
a) Por el otorgamiento de la escritura se devengará el arancel correspondiente a las escrituras de novación hipotecaria, previsto en la letra f) del apartado 1 del número 1 del anexo I del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Notarios, reducido en un 75 por ciento, sin que se devengue cantidad alguna a partir del quinto folio de matriz y de copia, sea copia autorizada o copia simple. El arancel mínimo previsto será de 10 euros y el máximo de 30 por todos los conceptos.
b) Por la práctica de la inscripción se aplicará el arancel previsto para las novaciones modificativas en artículo 2.1.g) del anexo I del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembreCITA L1989/14775RD 1427/1989 de 17 noviembre de 1989@ANX.1#2#1#G, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores. Al resultado se le aplicará una bonificación del 75 por ciento. El arancel mínimo previsto será de 10 euros y el máximo de 20 euros por todos los conceptos.
2. Los derechos arancelarios notariales y registrales derivados de la cancelación del derecho real de hipoteca en los casos de dación en pago de deudor hipotecado situado en el umbral de exclusión de este real decreto-ley, se bonificarán en un 50 por cien.
El deudor no soportará ningún coste adicional de la entidad financiera que adquiere libre de carga hipotecaria, la titularidad del bien antes hipotecado.
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