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El alcance reflexivo para una reforma necesaria

A vueltas con la ley de Protección Integral de la Libertad Sexual y por la erradicación de las violencias sexuales

Tribuna Madrid
Violencia de género

La violación sexual ha ocurrido desde el nacimiento de la historia. Sin embargo, la regulación jurídica y su punición han presentado a lo largo de la historia diversas facetas en la protección de la víctima. Y aquí entra el derecho, de la mano de esa profundización antropológica. El derecho resultaría ser así una estrategia al servicio de un proceso de construcción del género[1].

Desde el punto de vista del Derecho, el acto delictivo de la violación supone llevar a cabo una acción que se encontraba al margen de la esfera de la libertad sexual permitida, pero en los albores de la historia no siempre fue así.

En efecto, los indicios más antiguos sobre la tipificación del delito de violación se remontan al Código de Hammurabi del año 1760 A. C., que es una codificación de leyes basada en la Ley del Talión que, sin embargo de este presupuesto, sancionaba fuertemente la violación. El Código de Hammurabi no reconocía la independencia de las mujeres, diferenciando únicamente entre una mujer casada y una mujer virgen pero prometida. Según esta clasificación si un hombre violaba a una mujer virgen, su castigo era la muerte; más si la violación era cometida en contra de una mujer casada, esta debía compartir la pena con su agresor sin que se tomen en cuenta las circunstancias en que se cometió la violación, siendo la pena de muerte mediante el ahogamiento, pues tanto la mujer como su agresor eran arrojados a un río, del cual si el marido de la agraviada así lo deseaba podía sacarla.

En la edad antigua, entre los hebreos, se han encontrado registros del delito de violación bajo la pena de muerte, delito mencionado en La Biblia en que se menciona:

"Más si un hombre hallare en el campo a la joven desposada, y la forzare aquel hombre, acostándose con ella, morirá solamente el hombre que se acostó con ella; más a la joven no le harás nada".

Si la joven no era desposada no se trataba de un delito, ya que el bien a tutelar era el honor del marido de la joven atacada y no la integridad física o emocional de la víctima como es hoy en día. La pena del acceso carnal ilícito era la lapidación para la mujer, pena capital muy común en los casos de los delitos graves. La leyenda sobre el origen de Roma cuenta sobre la violación a Rea Silvia por parte del dios Marte, por cuyo hecho quedaría embarazada de Rómulo y Remo, quienes fueran los míticos fundadores de Roma. Posteriormente a estos hechos, la violación de Lucrecia, de la cual tanto se ha ilustrado por grandes artistas, sería el punto final de la época monárquica en Roma, dando paso a la República romana.  La violación ocupaba, en la época de la Roma imperial, un lugar importante en la vida sexual, se atropellaba sin vergüenza y se consideraba que el individuo forzado obtenía placer de ello. El modelo de la sexualidad romana era la relación del amo con sus subordinados (esposa, pajes, esclavos), es decir, el sometimiento. Someter era loable, ser sometido era vergonzoso solamente si se era un varón adulto libre. Si se era mujer o esclavo, era lo natural.

Con la llegada de la monarquía en Roma, el delito de violación se castigó bajo la Lex Julia tipificándose dentro de la Ley de las XII tablas, bajo el título de iniuria, el cual fue penado bajo la pena de muerte que únicamente podía ser evitado con el exilio del autor del delito y la confiscación de todos sus bienes. El bien jurídico tutelado era la castidad de la mujer, el honor de su padre si era virgen y el honor de su esposo si era casada, por ende no se puede hablar durante este período de una lesión de la libertad sexual porque las mujeres no podían decidir con quién mantener relaciones sexuales.

En la Edad Media, la violación conjuntamente con otras clases de trasgresiones de carácter sexual fueron penadas severamente en Europa, encontrándose penadas desde el siglo XI hasta el siglo XVI. Es importante observar que la esencia del castigo del delito de violación no era el consentimiento, sino la honorabilidad de la mujer, razón por la cual era muy común que las violaciones que se cometían en contra de mujeres amancebadas, prostitutas o criadas quedaran impunes por personas de clases sociales privilegiadas en contra de mujeres de clases sociales bajas y desprotegidas, tales como las criadas que se encontraban desamparadas de la justicia, lejos de su hogar y sus familias y en un estado de total sometimiento y dependencia a los patronos.

A finales de la Edad Media, aparece una figura jurídica conocida como el derecho de pernada, Iusprimaenoctis (el derecho de la primera noche). Era, teóricamente, un derecho feudal tácito que establecía la potestad señorial de tener relaciones sexuales con toda doncella, sierva de su feudo, en la primera noche cuando se fuera a casar con otro siervo suyo. Suponía, por tanto, la posibilidad de una violación legal de cualquier mujer del vasallaje.

Muy variados eran en aquel entonces, los castigos por el delito de violación cometidos durante la Edad Media, que dependían según las circunstancias del caso, tales como el allanamiento de morada, la existencia de engaño que sería considerado como un estupro violento y el cometimiento mediante el empleo de violencias físicas.

Uno de los castigos de la violación y considerado el mal menor para la víctima era que el violador contrajera matrimonio con su víctima, siendo obligado a encontrarle un marido a su víctima si esta se negara rotundamente a casarse con él.

En la Alta Edad Media, se tipificó el delito de violación con un procedimiento que debía seguir la víctima con la finalidad de poder acusar su condición. El procedimiento que debía seguir la víctima era arañarse la cara en señal de su dolor, presentar la denuncia respectiva ante los Tribunales de Justicia en el lapso de tres días desde que se cometió el delito, que declarara el hecho a cuantas personas se encontrara a su paso y que se sometiera al peritaje de las matronas o parteras para que se verificase su caso.

Con la edad moderna y los principios jurídicos nacidos de la Revolución Francesa, así como la promulgación de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano asentaron las bases de los derechos y las libertades individuales. Por ello, la configuración del delito de violación cambia radicalmente, teniendo como objeto jurídicamente protegido a la libertad de las personas respecto de su autodeterminación sexual. En palabras de BOBBIO, la libertad sexual tiene un doble sentido positivo y negativo, siendo positivo en el caso de la libre determinación de una persona para hacer uso de su cuerpo y sexualidad, y negativo, el aspecto de negarse a ejecutar y a no tolerar actos sexuales.

La pena del delito de violación ha sido prescrita de acuerdo a los principios de los nacientes derechos humanos, bajo la premisa del constitucionalismo y de los fines de la pena. Estos principios serían adecuados posteriormente a los códigos penales nacientes de los nuevos estados, siendo incorporados posteriormente al código penal español y los códigos penales de Europa.  Es a partir de la codificación francesa, con la proclamación de la Declaración de Derechos Humanos, cuando las legislaciones europeas se diversifican. Entre fines del siglo XIX y los primeros años del XX, se da en nuestro país el proceso de codificación penal que fija por escrito los hechos en abstracto que de realizarse serán considerados delitos y el castigo correspondiente, introduciendo la libertad sexual como libertad individual, y visibilizando la verdadera afectación causada a la mujer abusada sexualmente.

Regulación de los delitos sexuales en el Código Penal español: un largo peregrinaje

Conviene poner de manifiesto que estamos ante una de las partes del Código Penal de 1995 que más han sufrido los vaivenes del legislador. Ya fue objeto de una amplia reforma por medio de la LO 11/1999, de 30 de abril, que tuvo por objeto casi exclusivo esta parte del Código Penal.

Posteriormente, fueron retocados con ocasión de la LO 11/2003, de 29 de septiembre de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de extranjeros, ley que afectó al art. 188 del Código Penal, dentro de los delitos relativos a la prostitución. Por fin, de nuevo, la ya citada LO 15/2003 de 25 de noviembre vuelve a modificar la regulación. Después la Ley Orgánica 5/2010, que modifica algunos artículos del título VIII.

Y finalmente, la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, realiza modificaciones a lo largo de todo el articulado del Título VIII, del libro II.  Era opinión casi mayoritaria la de que con la reforma del Código Penal se pretendió romper con el modelo que venía rigiendo en el anterior Código Penal, imponiéndose un esquema regulativo muy deficiente, de los peor concebidos a lo largo de todo el código, que probablemente requería de una reconsideración global y no de sucesivos parches.

Superados los delitos contra la honestidad, al inicio de los años ochenta existía un consenso doctrinal en torno a la necesidad de que el Código Penal abandonase la tutela de la honestidad como bien jurídico en la esfera sexual. Las demandas doctrinales se orientaban a la postulación de legeferenda de la reforma del derecho penal sexual en aras a la tutela de la libertad sexual como bien jurídico individual de la persona.

Así, la Exposición de Motivos del Código señala que con ello "se pretende adecuar los tipos penales al bien jurídico protegido que no es ya, como fuera históricamente, la honestidad de la mujer, sino la libertad sexual de todos". Es así como surgió el germen de la individualización de este tipo de delitos como algo que afecta a la visión más personalista e individual de la mujer, su libertad sexual. Idea -fuerza que inspiraba los anhelos de reforma. El objetivo era claro: vaciar de contenido moral el derecho penal sexual lo que implicaba abandonar la tutela de sentimientos colectivos de prejuicios estándar imperantes y en definitiva, de proceder a la laicización del instrumento punitivo en esta materia.

Se trataba de un claro anhelo: tutelar la libertad sexual como parcela básica de la libertad del individuo a la luz de los valores que alumbró la Constitución de 1978 todo ello, en detrimento del concepto moral sexual dominante y de los intereses indirectos o reflejos presentes secularmente en los tipos del Código Penal, que en buen número de casos implicaban la tutela mediata de intereses familiares matrimoniales stricto sensu.

Este proceso explica en la línea de la reforma introducida el 21 de junio de 1989 ACP que el Código Penal de 1995, en el título VIII aluda a la libertad sexual como bien jurídico. Se trata de un objeto jurídico de protección que se inserta en la esfera de libertad personal cuyo contenido esencial son las facultades de autodeterminación sexual, actual o in fieri (por ejemplo con relación a menores), como valor en suma de una sociedad pluralista y tolerante. En este sentido, la apuesta político criminal se centra en evitar la imposición a través del Derecho penal de concepciones o valoraciones globales –corporativas de la sociedad–.

La reforma de 1989 introdujo como elemento delitos contra la libertad sexual y alumbró una nueva redefinición del delito de violación de la que derivaron consecuencias positivas e indiscutidas como por ejemplo, la no admisión del "oasis de la honestidad", que tradicionalmente negaron del delito de violación en el ámbito matrimonial.

Sin embargo, también se abrieron heridas y críticas más mordaces que señalaban que el bien jurídico protegido en estos delitos seguía siendo la moral sexual y no la libre autodeterminación sexual individual. Es muy conocida la crítica de GIMBERNAT[2], en la que señalaba que "los movimientos feministas no podían entrar como elefante en cacharrería en las reformas del Código Penal".

La regulación del Título VIII del CP de 1995 es reflejo de este proceso legislativo y en definitiva de las dificultades que supone abordar una política criminal sustitutiva de la tradicional regulación de los delitos sexuales.

Así pues, el bien jurídico protegido en los delitos previstos en los arts. 178 a194 del Código es claramente la libertad sexual, entendiendo con ello que estamos ante un objeto jurídico de protección que se inserta en la esfera de la libertad personal, y cuyo contenido esencial son las facultades de autodeterminación sexual actual o potencial. Esto significa, respecto a los adultos, que la orientación de los tipos penales se dirige a castigar conductas que obstaculicen la libre opción sexual, y respecto a los menores, que los tipos penales se orientan a la preservación de las condiciones básicas para que en el futuro puedan alcanzar un libre desarrollo de la personalidad en la esfera sexual.

En efecto, las novedades fundamentales en la regulación de los delitos sexuales se concentran en los tres primeros capítulos del Título, estableciéndose una especie de graduación por la gravedad de las conductas, de tal modo que primero se tratan los ataques contra la libertad sexual efectuados con violencia o intimidación (agresiones sexuales), a continuación los ataques de esa naturaleza, efectuados sin violencia o intimidación, pero sin consentimiento (abusos sexuales), y por último, las conductas de solicitud de favores sexuales prevaliéndose de superioridad (acoso sexual).

La Exposición de Motivos del Código se refiere a la novedad de las técnicas punitivas utilizadas, señalando que "en este caso, alejarse de la tradición parece un acierto", y este comentario no ha dejado de provocar críticas en algunos comentaristas, que han señalado la complicación innecesaria del marco legal y el abandono de una terminología (violación, estupro...) socialmente muy arraigada y con un contenido claramente  definido. Ahora bien, como trataremos de poner de manifiesto a lo largo de esta exposición, esa sistemática lleva en algún caso (en los abusos sexuales, por ejemplo) a construir unos tipos con un contenido escaso, y difícil de imaginar en la práctica ("tipos de recogida", los denomina algún autor)

En la reforma, se abandonan las categorías tradicionales de violación o estupro, que responden a esta misma preocupación sistemática, pero no puede olvidarse, tampoco, que desde el punto de vista victimológico se habían denunciado los procesos de victimización que llevaba consigo el término "mujer violada", y en ese sentido, aunque el cambio exija una redefinición jurisprudencial de conceptos, produce una impresión favorable.

Los aspectos positivos del nuevo Código se centran en la profundización de los avances legislativos que ya incorporó la reforma del año 1989. Aun así los más ilustres penalistas subsistían en el peligro de haber trocado un derecho penal simbólico por otro que no lo es menos, en clara pugna con los principios de taxatividad y legalidad de los tipos penales.

Más tarde, la  L.O. 5/2010 de 22 de junio, también modificó los arts. 178,180 a 183 y añadió el Capítulo II bis con la rúbrica relativa a los abusos y agresiones sexuales a menores de 13 años con la intención de aumentar el nivel de protección de la víctima, especialmente las más desvalidas en aplicación de la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo de Europa relativa a la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil.

Y finalmente, la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, realiza modificaciones a lo largo de todo el articulado del Título VIII, del libro II, para llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE relativa a la lucha contra los abusos sexuales la explotación de los menores y la pornografía infantil, la cual obligaba a los Estados miembros a endurecer las penas.

Al delito de abuso sexual fraudulento preceptuado en el art.182 CP, se añade el supuesto de engaño con posición de confianza, y la pena que será de castigado con la pena de prisión de 1 a 3 años. Se modifica la rúbrica del Capítulo II Bis, para regular los abusos sexuales de los menores de 16 años.  Se eleva la edad del consentimiento sexual a dieciséis años, ya que el apdo. 1 del art. 183 CP establece que "El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años".

El art. 183 del CP, añade una nueva modalidad para la comisión del delito, cuando el sujeto activo mediante violencia o intimidación compeliere a la víctima a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo. Además agrava la pena cuando el culpable ponga en peligro la salud de la víctima. El art. 183 bis del Código Penal cambia de redacción y contempla el caso en que se obliga al menor a presenciar actos de carácter sexual. Ahora el delito de ciber acoso se regula en el nuevo art. 183 ter del Código Penal que recoge el caso en que a través de internet, o de cualquier otra tecnología de la comunicación se contacta con un menor de dieciséis años y se proponga un encuentro de los descritos en el art. 183 al art. 189 del Código Penal.

El 183 quáter, introduce la cláusula de exención conocida en el derecho anglosajón como Romeo and Juliet exception, por expresa referencia a la obra de Shakespeare en la que ambos enamorados eran adolescente tiene puntos de coincidencia con la recogida en otras legislaciones internacionales, aunque algunas optan por establecer directamente una rebaja sustancial de la pena en vez de clausula exoneradora de la responsabilidad criminal.

De este continuo devenir legislativo, se ha hecho eco la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la Sentencia 355/2015 de 28 de mayo tilda de laberíntica la regulación de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, siempre dirigidas a endurecer el tratamiento penal con un indisimulado sesgo moralizante tras la reforma operada en 2015, y recomendando extremar la precaución en su aplicación y analizar con atención la posibilidad , remota de no incurrir en bis in idem sancionando doblemente una misma conducta o motivo de agravación. Sin embargo, sería ocioso decir que con estas reformas se solucionaron los problemas interpretativos para juzgar estos tipos delictivos. Antes al contrario, más confusión se ha creado.

Los últimos casos de atentados contra la libertad sexual de carácter grupal cometidos contra la libertad sexual de la mujer ocurridos recientemente tanto en España como en el resto de Europa, y que han tenido gran repercusión mediática, lejos de la polémica por el impacto social, jurídicamente han dado lugar a cuestionarse un nuevo planteamiento de reforma del Título VIII, del Código Penal y en la colectividad de la mujer a proteger. Y ello, por una razón que no se nos escapa, el Derecho penal sexual debe tratar de dar respuesta a la sociedad que en esencia es, una realidad cambiante. Y en esto creemos que, el legislador, sobre este tipo de delitos, no lo ha conseguido.

Analizaremos en el siguiente epígrafe las dificultades de interpretación que presentan los preceptos art. 178 CP, versus art. 181 CP, en donde el hilo conductor de toda la regulación es la presencia necesariamente de violencia o de intimidación. Para finalmente, desembocar en una propuesta de futuro en línea con lo que se está llevando a cabo en Europa.

No obstante, el Código Penal español identifica la violación con la agresión sexual en la que concurre acceso carnal. De esta manera, para su calificación se precisa la existencia de violencia o intimidación, lo que contrapone de lleno los avances logrados por los estándares legales internacionales actuales, y más concretamente, por el tratado europeo denominado Convenio de Estambul que España ha ratificado. Esto se debe a que los anteriores vienen apreciando el delito de violación en torno a la falta de consentimiento de la víctima, que es el actus reus, independientemente de que concurra o no violencia o intimidación.

Mal que pese, el legislador ha mirado para otro lado. El Código Penal español no se ha hecho eco de esta evolución y, por lo tanto, su tipificación del delito de violación se encuentra enranciada en comparación con los mecanismos legales internacionales. Así, para la legislación española, cuando no se dan los medios comisivos concretos no concurre una violación, sino un delito de abuso sexual. En el límite existente entre las agresiones y los abusos sexuales, una muy estrecha línea separa ambas figuras situándose entre la agresión sexual intimidatoria y el abuso sexual con prevalimiento.

[1] La aplicación de la perspectiva de género en la interpretación de la ley no es contraria a las garantías del Derecho penal. A través de las resoluciones judiciales los Jueces tienen la oportunidad de visibilizar y revertir los efectos de la desigualdad derivados de las relaciones asimétricas y los patrones de género. Pero con la aplicación de la misma, no se vulnera ningún principio esencial del Derecho penal. El derecho introdujo una revolución en la supresión de la dote, en la potestad doméstica,  en la emancipación de la mujer del marido, en la regulación del divorcio, etc….todos logros a favor de la independencia de la mujer y sus derechos como ser humano.

[2] GIMBERNAT E., El 20 de julio de 2004, cuando la Ley contra la Violencia de Género era sólo un Proyecto, publico en El Mundo una Tribuna Libre titulada Los nuevos gestores de la moral colectiva. Finalizó con estas palabras: “El movimiento feminista ha dado origen a la mayor revolución del siglo XX, y a él le corresponde el mérito gigantesco de haber cambiado las condiciones de vida de las mujeres para conseguir -aunque todavía queda mucho por hacer- su equiparación social y profesional con los hombres. Pero ni siquiera esta aportación que ha abierto una nueva época de la Humanidad le legitima para entrar en el ámbito del Derecho penal como un elefante en una cacharrería”

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