¿Debe aplicarse de forma preceptiva en los procesos de separación y divorcio la prohibición de la custodia compartida cuando exista proceso penal por violencia en el hogar a la mujer?

El Tribunal Supremo, en su auto de 11 de enero de 2023 -

Considero plenamente acertado elevar la cuestión de inconstit...

Considero plenamente acertado elevar la cuestión de inconstitucionalidad si atendemos a las circunstancias concretas del litigio porque el art.92.7 CC -EDL 1889/1 establece con carácter imperativo excluir el establecimiento de la guarda conjunta cuando se está sustanciando un procedimiento penal contra uno de los progenitores por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.

El principio que inspira las medidas de custodia, educación y cuidado de los hijos es el interés superior del menor, el cual ha de prevalecer también en el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto, llegando a calificarlo de ius cogens situándolo por encima del vínculo parental.

Este principio tiene apoyo constitucional, de un lado, en el art.39.2 CE -EDL 1978/3879 relativo a la protección integral de los hijos y en el art.10.1 CE relativo al libre desarrollo de la personalidad y, de otro lado, en los tratados internacionales como la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 -EDL 1989/16179 y, en el Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 -EDL 1996/46691-, ratificado el 28 de mayo de 2010.

Es cierto que el art.92.7 CC -EDL 1889/1 pretende establecer una protección especial para las mujeres víctimas de violencia de género, pero esta protección ha de permitir la ponderación con la protección integral de los hijos, en especial, de su derecho a convivir con ambos progenitores cuando esta convivencia resulta beneficiosa para su desarrollo personal. Sin embargo, el precepto cuestionado establece, con carácter imperativo y automático, sin admitir excepción alguna la prohibición de la custodia compartida cuando cualquiera de los progenitores está incurso en un proceso penal, todavía no enjuiciado.

Exista una duda de suficiente entidad sobre la constitucionalidad del precepto al prohibir la custodia compartida de forma automática cuando se sustancia un proceso penal sobre violencia de género porque impide la prudente valoración judicial de las circunstancias del caso concreto cuando el sistema de custodia compartida se ha acreditado que resulta beneficioso para el interés superior del menor.

En conclusión, me pronuncio por la conveniencia de la valoración judicial del caso concreto para determinar si procede o no acordar el régimen de custodia compartida y en la valoración judicial debe prevalecer el criterio del interés superior del menor.

VOTO PARTICULAR -1-

1. Las situaciones de violencia son incompatibles con la «relación pacífica» entre los progenitores que, jurisprudencialmente, se ha venido estableciendo como requisito esencial para la adopción de la institución de la modalidad de guarda y custodia compartida.

2.- En tales casos, el juicio de proporcionalidad lo hace la norma -ex lege y no el órgano judicial.

La doctrina del Tribunal Supremo sobre la guarda y custodia compartida ...

La doctrina del Tribunal Supremo sobre la guarda y custodia compartida indica que este régimen debe aplicarse "siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea", basándose este régimen en la buena relación, armonía y debido respeto, entre los progenitores y en el pacto entre ellos de que aquél es el más adecuado para el bienestar del menor, mostrándose ambos dispuestos a colaborar en este sistema. Así se configura, con carácter general, en el art.92.5 CC -EDL 1889/1 cuando afirma que: "se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento", añadiendo el 92.8 que: "excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".

Pero, también es doctrina jurisprudencial la que exige que, aunque el menor no haya sido víctima de malos tratos, el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida precisa que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que dichas actitudes y conductas no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de estos, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

En esta línea se muestra la redacción actual del art.92.7 CC -EDL 1889/1-, taxativa, dada la clara intención del legislador plasmada en sucesivas modificaciones normativas -LO 8/2021 -EDL 2021/19095-, L 17/2021 -EDL 2021/44808 y L 16/2022 -EDL 2022/29983--. Cabe recordar que el Pacto de Estado contra la Violencia de Género contempló una serie de previsiones relativas a los menores inmersos en un contexto de violencia de género, y entre ellas: "que la custodia compartida en ningún caso se imponga en casos de violencia de género en los supuestos previstos en el art.92.7 CC, y que no pueda adoptarse, ni siquiera provisionalmente, si está en curso un procedimiento penal por violencia de género y existe orden de protección&hellip".

Es decir, las situaciones de violencia son incompatibles con la «relación pacífica» entre los progenitores que, jurisprudencialmente, se ha venido estableciendo como requisito esencial para la adopción de la institución de la modalidad de guarda y custodia compartida.

Y aunque lo anterior pueda ser opinable [de ahí la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Auto del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 11 enero -ATS 581/2023-ECLI:ES:TS:2023:581A -EDJ 2023/501545-, en la que &ldquoel demandado se encuentra incurso en un proceso penal por haber atentado supuestamente contra la integridad física de su pareja, al haberla golpeado en el antebrazo sin causarle lesión&rdquo], en nuestra opinión, tal y como está configurado el régimen de custodia compartida en el art.92 CC -EDL 1889/1-, incluso con anterioridad a la L 16/2022 -EDL 2022/29983-, entendemos que no hace viable el establecimiento de un régimen de custodia compartida en el curso de un procedimiento penal por viogen, y más si entre los progenitores media una orden de protección con medidas penales de alejamiento y prohibición de comunicaciones: en tal caso es que, simplemente, no es operativo un régimen de custodia compartida. Es pacífico que no cabe la fijación en la orden de protección de una custodia compartida, como se ha pronunciado la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, en las Sentencias 36/2016 de 4 febrero -EDJ 2016/3213 y 779/2021 de 27 octubre.

En definitiva, se puede decir que, en tales casos, el juicio de proporcionalidad lo hace la norma -ex lege y no el órgano judicial.

Para concluir diremos que, en cualquier caso, el interés superior del menor con-sagrado en el art.39 CE -EDL 1978/3879 queda salvaguardado por la previsión contenida en el art.94 IV CC -EDL 1889/1-, cuando, con las precisas cautelas y justificada la decisión, se establezca un régimen de visitas del menor a favor del progenitor investigado la STC 106/2022, de 13 septiembre -EDJ 2022/697540-, no consideró que este precepto lesione el art.39 CE, ni los convenios internacionales que protegen el interés del menor.