COMENTARIO

Asunción de la gestión directa por el Ayuntamiento del servicio de limpieza de dependencias municipales. ¿Es obligatoria la subrogación de personal?

Noticia

Comentario realizado por la Redacción de Lefebvre o alguno de sus colaboradores sobre una sentencia o consulta jurídica relevante


EDE 2016/1007417

Fecha de la Consulta: 26 de septiembre de 2016

Planteamiento

El servicio de limpieza de los edificios municipales se presta a través de una contrata, la cual ha decidido finalizar el dicho contrato. Por este motivo, el Ayuntamiento ha decidido “internalizar” y asumir directamente estas tareas y nos surgen las siguientes dudas:

1ª. ¿Tenemos la obligación de subrogar el personal que actualmente está prestando este servicio?

2ª. Si el Ayuntamiento tiene la obligación de subrogarlo o, no teniendo dicha obligación, decide no obstante subrogarlo:

a) ¿Tenemos la obligación de incorporar a nuestra plantilla tanto al personal con contrato indefinido como el que está vinculado por un contrato temporal? ¿Qué trámites se tienen que realizar (modificación de RPT y plantilla)? ¿Qué procedimiento debe seguirse?

b) ¿Este personal tendrá la condición de indefinido no fijo? Posteriormente, cuando las LPGE lo permitan, ¿se tendrán que sacar dichas plazas a oposición?

c) ¿El acuerdo de modificación de plantilla por subrogación de dicho personal supone un incremento de la masa salarial?

d) Si incorporamos todo el personal (fijo y temporal), pero queremos reorganizar el servicio, ¿podemos de forma inmediata proceder a realizar modificaciones substanciales de las condiciones laborales modificando la jornada, horario, tareas, etc.?

e) ¿Con el personal subrogado se tiene que subscribir un nuevo contrato laboral? ¿O únicamente se tiene que comunicar al SEPE la subrogación mediante escrito firmado por los trabajadores afectados?

f) A nivel de retribuciones, ¿qué obligación tiene el Ayuntamiento? ¿Se les tiene que abonar las mismas retribuciones que venían percibiendo según convenio del sector de Limpieza, o se les puede aplicar las retribuciones fijadas en el convenio de los trabajadores del Ayuntamiento?

g) En el acuerdo de internalización del servicio y subrogación del personal, ¿se puede hacer constar que a los trabajadores subrogados se les aplicará íntegramente el actual convenio aplicable al resto de trabajadores (permisos, vacaciones, pagas extras, etc.)? ¿O se puede negociar con ellos y con los representantes de los trabajadores algunos de estos aspectos e incorporarlos como un anexo al Convenio?

h) ¿Procede reconocerles la antigüedad? En caso afirmativo, ¿se les tiene que realizar un reconocimiento de trienios y abonarles la antigüedad según importes establecidos a la LPGE?

i) ¿Existe la obligación de negociar este proceso con los representantes de los trabajadores o únicamente se les tiene que informar?

Respuesta

Lo primero que debemos estudiar es qué sucede en el ámbito laboral cuando una empresa sucede a otra, y esa cuestión se regula en el art. 44 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15- (EDL 2015/182832).

El art. 44 ET/15 establece que:

“El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales (...) A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.”

En este precepto se prevé que la transmisión de la empresa no implica la desaparición de la relación jurídica del trabajador, sino que el nuevo empresario se subroga en la relación existente, pero siempre que se refiera a la entidad económica de manera que se mantenga su identidad, para lo cual debe referirse al conjunto de medios organizados que permitan llevar a cabo esa actividad. No basta, por tanto, el elemento de la propiedad para determinar de manera automática la subrogación de los trabajadores, lo que determina esa sucesión de empresas es que la nueva propiedad continúe realizando la actividad que constituía su objeto. Sobre el concepto de sucesión de empresas y consiguiente subrogación de los trabajadores vemos la jurisprudencia que ha consolidado un concepto al respecto de forma que se exige la transmisión de ese conjunto de medios materiales y, en su caso, personales que constituyan una unidad de producción susceptible de explotación.

Por lo tanto, concurrirá una verdadera sucesión de empresas sólo cuando se den esos requisitos del art. 44 ET/15 citado, según la interpretación jurisprudencial de los mismos (citando una por todas, la Sentencia del TS de 23 de noviembre de 2004, EDJ 2004/229520) esto es, cuando exista una transmisión de la titularidad de la empresa o de una parte importante de su activo y cuando además los elementos que se transmiten sean susceptibles de ser considerados una unidad de producción. En el mismo sentido, la Sentencia del TSJ Madrid de 12 de enero de 2007 (EDJ 2007/77098), que ha interpretado el anterior precepto jurídico de la siguiente forma:

“…el art. 44 ET exige la concurrencia de dos elementos, uno, subjetivo, representado por el cambio de titularidad o transferencia del antiguo al nuevo empresario, y otro objetivo, consistente en la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad empresarial, esto es, un conjunto organizado de elementos que permitan la continuidad de las actividades o de alguna de las actividades de forma estable."

De manera sucesiva se ha ido definiendo el concepto de la sucesión por el TS, llegando a establecerse hasta cuatro clases de sucesión: la básica o pura del art. 44 ET/15, la convencional (fruto de la aplicación de convenios colectivos), la contractual (por efecto de lo pactado entre empresas) y la de plantilla. En este caso, se refiere a los supuestos en que la transmisión de la plantilla constituye la propia sucesión en aquellos casos en que la actividad empresarial radica fundamentalmente en la desarrollada por la mano de obra siendo accesorios otros aspectos organizativos o materiales.

También debemos tener presente para depurar el concepto que analizamos la Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo de 2001 (EDL 2001/19273), sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad.

Al respecto se pronuncian las interesantes Sentencias del TJUE de 11 marzo de 1997 (EDJ 1997/18615), de 10 de diciembre de 1998 (EDJ 1998/25233), de 10 de diciembre de 1998 (EDJ 1998/25234) y especialmente la de 20 de enero de 2011 (EDJ 2011/639) precisamente sobre un supuesto similar de finalización del contrato del Ayuntamiento con empresa para limpieza de dependencias municipales). Esta última modalidad puede tener importancia en lo que afecta a este tipo de concesiones en la que la actividad recae de manera fundamental en el personal, ya que los medios materiales, como puedan ser los propios edificios o locales objeto de limpieza son de titularidad municipal.

En la citada Sentencia del TJUE de 20 enero de 2011 se plantea expresamente si se debe considerar incluida en el ámbito de aplicación del art. 1.1.a) de la Directiva 2001/23, en relación con la letra b) del mismo apartado, una situación en la que un Ayuntamiento decide asumir con su propio personal la prestación de la actividad de limpieza de sus diversas dependencias, que anteriormente tenía contratada con una empresa de limpieza, con la que rescinde la contrata existente, para lo que contrata nuevo personal que realice esa actividad, y sin que al mismo le sea de aplicación el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales, que regula la obligación de subrogación en tales supuestos.

El Tribunal de Justicia declara que:

“el mero hecho de que el cesionario de la actividad sea un organismo de Derecho público, en el caso de autos un Ayuntamiento, no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23…. Por consiguiente, el hecho de que, como sucede en el procedimiento principal, uno de los sujetos interesados sea un Ayuntamiento no se opone, por sí solo, a la aplicación de la Directiva 2001/23…. Sin embargo, conforme al artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23, para que ésta resulte aplicable, la transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su identidad tras el cambio de titular.”

El TJUE añade que:

“es preciso reconocer, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que una actividad de limpieza, como la del procedimiento principal, puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra,…. y, por consiguiente, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de limpieza puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica….. No obstante, en este supuesto es preciso además que dicha entidad mantenga su identidad aun después de la operación de que se trate.

(…) con objeto de realizar directamente las actividades de limpieza de colegios y dependencias antes confiadas a CLECE, el Ayuntamiento de Cobisa contrató personal nuevo, sin hacerse cargo de los trabajadores anteriormente destinados a estas actividades por CLECE ni de ninguno de los activos materiales o inmateriales de esta empresa…..Ahora bien, la mera circunstancia de que la actividad ejercida por CLECE y la ejercida por el Ayuntamiento de Cobisa sean similares o incluso idénticas no es suficiente para afirmar que se ha mantenido la identidad de una entidad económica….Su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone….. En particular, la identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla.”

 La citada Sentencia del TJUE concluye señalando que:

”De ello se desprende que, (…), la mera asunción, en el procedimiento principal, por el Ayuntamiento de Cobisa, de la actividad de limpieza encargada anteriormente a CLECE, no basta, por sí sola, para poner de manifiesto la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 2001/23.

Por consiguiente, procede responder a la cuestión planteada que el artículo sentido de que ésta no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada, decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por sí mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal.”

A mayor abundamiento, es necesario abordar la cuestión del ámbito de aplicación de los convenios colectivos y su fuerza de obligar, para ver si el Ayuntamiento está obligado a subrogarse en los contratos formalizados por el concesionario; cuestión que ha sido resuelta en varias ocasiones por la Sala 4ª del TS -por todas, en doctrina unificada, hay que citar la Sentencia de 10 de diciembre de 2008 (EDJ 2008/272980), con cita de la de 28 de octubre de 1996, en síntesis, que las previsiones de un convenio colectivo del sector de limpieza de edificios y locales no son aplicables a la empresa principal, dedicada a otra actividad distinta, que al finalizar la contrata con una empresa de limpieza, decide asumir directamente la limpieza de sus centros de trabajo, dado que la empresa principal no se debe considerar incluida dentro del ámbito de aplicación de dicho convenio colectivo.

La citada Sentencia del TS de 10 de diciembre de 2008 señaló que:

"el convenio colectivo no puede (....) en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así lo deja precisado el invocado art. 82.3 del citado Estatuto de los Trabajadores al disponer que los convenios colectivos regulados por su Título III obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación en el que solo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio" pues "la empresa que asume la limpieza de sus propios centros de trabajo (....) no desnaturaliza ni amplía el ámbito funcional de la empresa que asume tal actividad (...) y de ahí que el mero hecho de que una empresa decida realizar la limpieza de sus propios locales o centros de trabajo directamente y con su propio personal, aunque éste sea de nueva contratación, no la convierte en modo alguno en una empresa dedicada a la actividad de limpieza de edificios y locales ajenos."

 De la misma forma, la Sentencia del TS de 17 de junio de 2011 (EDJ 2011/147469), relativa al servicio de limpieza viaria, recuerda que el convenio colectivo no puede, en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación, y aunque la limpieza viaria sea una competencia municipal, tampoco el hecho de que el Ayuntamiento asuma esta limpieza viaria con sus propios medios convierte a la entidad local en una empresa dedicada a dicha actividad, como ocurre con la empresa contratista, que cesó en la contrata de ejecución del servicio, entre otras razones, porque tal asunción del servicio podría realizarse con personal no laboral.

Es decir, dicha Sentencia afirmaba que no existe sucesión de empresas en un supuesto de asunción de un servicio externalizado de limpieza viaria, puesto en dicha actuación no existe la "transmisión" requerida por la norma sino la ejecución por sí mismo.

En el FJ 2º de la Sentencia analizada de 17 de junio de 2011 (EDJ 2011/147469) se indica que, a pesar de que en la Sentencia de esta misma Sala de 30 de mayo de 2011 (EDJ 2011/174279), en la que se hace la aplicación del art. 44 ET -art. 44 ET/15- a un caso de reversión de un servicio público desde una empresa concesionaria a un Ayuntamiento, porque en este caso la reversión fue acompañada de transmisión de medios materiales, sin embargo, en el supuesto enjuiciado en la Sentencia que nos ocupa, relativo al servicio de limpieza viaria, considera el TS que debe prosperar el recurso, ya que:

“Lo que no puede estimarse aplicable es la subrogación del personal a efectos de contribuir y garantizar el principio de estabilidad en el empleo, porque la absorción del personal se prevé solamente "entre quienes se sucedan, mediante cualquiera de las modalidades de contratación de gestión de servicios públicos, contratos de arrendamiento de servicios o, de otro tipo, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del presente convenio", precisando el convenio colectivo que la subrogación de personal "operará en todos los supuestos de sustitución de contratas...", siendo evidente que el Ayuntamiento que tenía adjudicado el servicio de limpieza viaria a una empresa del sector, cuando rescinde dicha adjudicación y asume directamente la ejecución del servicio público, no actúa como otro contratista del sector que obtenga una nueva adjudicación ni que suceda en la contrata a otro contratista anterior.”

Del mismo modo se pronuncia la Sentencia del TSJ de Galicia de 11 de mayo de 2009 (EDJ 2009/113725), que deja claro, en el supuesto enjuiciado, que el Ayuntamiento codemandado no se dedica a la actividad de limpieza, en relación a un contrato de servicios de limpieza de edificios municipales, aunque en las diversas dependencias y edificios de titularidad municipal se deban realizar dichas labores, que puede gestionar directamente por su propio personal, o indirectamente mediante contratas con empresas dedicadas precisamente a dicha actividad, previéndose en la normativa convencional la subrogación en la relación laboral de los trabajadores entre la empresa entrante y la saliente. De dicha conclusión se extrae la afirmación tendente a que el Ayuntamiento no tendría obligación alguna respecto a la anterior contratista sobre una posible subrogación de las trabajadoras, ya que no se le aplican dichas previsiones y, en todo caso, si opta por una prestación directa del servicio, no se le aplica el convenio colectivo en la materia, sino que debería proceder a la selección de personal en base a los principios de publicidad, igualdad y concurrencia.

En este sentido, por el estudio que realiza de esta figura, recomendamos la lectura de la Sentencia del TSJ Castilla y León de 19 de mayo de 2011 (EDJ 2011/89677), así como de las Sentencias del TS de 27 de octubre de 2004 (EDJ 2004/174298) y de 25 de enero de 2006 (EDJ 2006/4064).

De esta forma, podemos ir concluyendo que, de acuerdo con la normativa laboral, la mera finalización de la concesión no implica forzosamente que se produzca la sucesión de empresas y consiguiente pase de los trabajadores a la plantilla municipal de manera automática. La finalización de la concesión implica que los servicios que venía prestando pasen a ser desempeñados por el Ayuntamiento, sólo en el caso de que éste asuma la gestión directa del servicio, puesto que no se trata de asumir trabajadores para posteriormente reubicarlos en otros puestos de la Relación de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento o instrumento similar que gestione los recursos humanos. No estamos ante una redistribución o reasignación de efectivos entre áreas o departamentos de la Administración municipal, sino de la asunción de la actividad que antes se realizaba mediante gestión indirecta bajo la forma de una concesión y ahora se pretende prestar directamente por el Ayuntamiento. Ahí radica la diferencia, en que estamos ante una institución del derecho laboral y como tal debemos analizar si tiene encaje o no en el supuesto que nos ocupa.

Entendemos que la decisión sobre la forma de gestión del servicio, y más aún si se trata de una actividad que constituye una obligación como es la limpieza de las dependencias municipales, ha de estar suficientemente motivada. En algunos de los casos en que se produce sucesión, se trata de extinción de concesiones de gestión de servicios públicos y se llega a la conclusión de que se trata de una sucesión de empresas, en la que se traslada la unidad productiva y se continúa con la misma actividad; no se trata de una disolución que venga acompañada de una reubicación de los trabajadores en la plantilla municipal. Así, en los casos analizados solo se considera justificada la integración de trabajadores en el Ayuntamiento cuando se trata de servicios públicos cuya gestión directa se rescata y fundamentalmente cuando se trata de trabajadores que inicialmente fueron municipales. Así, cabe citar la Sentencia del TSJ de Andalucía de 18 de junio de 2007 (EDJ 2007/359656).

Pero la situación planteada es relativa a un contrato de servicios, en el que el servicio se presta a la propia administración, por lo que de acuerdo con las sentencias citadas del TJUE y del TS, la asunción directa por el Ayuntamiento de las labores de limpieza de las dependencias municipales no debe necesariamente suponer la subrogación del personal de la contrata, ni es aplicable al Ayuntamiento el convenio colectivo del sector de limpieza, al no ser la actividad propia del Ayuntamiento.

Por tanto, en base a la jurisprudencia arriba reseñada, si atendemos a que no hay una traslación sustantiva de los elementos de trabajo fundamentales para la prestación del servicio, no estaríamos propiamente ante un supuesto de sucesión de empresa del art. 44 ET/15. Además, el Ayuntamiento no queda vinculado por un convenio colectivo que no ha negociado y, por lo tanto, entendemos que no le afecta la obligación de incorporar el personal afectado por el ámbito material de aquél. Por el contrario, el Ayuntamiento para prestar directamente el servicio, si no dispone de personal para ello, deberá proceder a la selección del mismo conforme a los principios de mérito, capacidad y publicidad, de modo que al personal laboral que se contrate, le será de aplicación plenamente el convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento, así como la misma normativa en materia de retribuciones, permisos, derechos y obligaciones que al resto del personal laboral municipal.

En los casos en que procede la subrogación de ese personal por el Ayuntamiento, al finalizar una concesión, una última cuestión a abordar es la de la naturaleza de esos trabajadores subrogados, que pasarían a integrarse en la plantilla, si finalmente se entendiese que procede continuar con el servicio, ahora por la propia Administración municipal. En esos casos, algunas sentencias advierten que la situación a la que pasan es la de trabajadores contratados en régimen laboral indefinido no fijo, por lo que se entiende que en esa situación será en la que se mantendrán en tanto no se produzca la selección de dicho personal conforme a los principios constitucionales de publicidad, igualdad, mérito y capacidad. Se compadece así mejor esa tesis con la doctrina jurisprudencial que regula esa figura del indefinido, no fijo, que se mantiene en su puesto por efecto del derecho laboral que le ampara, en tanto no se produzca la selección correspondiente que respete lo previsto en el derecho administrativo.

Así se manifiesta la Sentencia del TSJ Andalucía de 29 de julio de 2013 (EDJ 2013/174859), que en sus FJ 4º y FJ 5º señala que el acceso a la condición de empleado público sin superación de proceso selectivo alguno, directamente por razón de la subrogación pretendida, no puede juzgarse conforme a derecho pues ello es una consecuencia que excede de tal subrogación prevista en el art. 44 ET/15. La Sentencia esgrimida prosigue argumentando que debe conciliarse, de un lado, el respeto a las relaciones laborales en que se subroga la Administración y, de otro, el principio de mérito y capacidad en el acceso al empleo público, de tal manera que partiendo de la subrogación expuesta se impongan pruebas de aptitud a los trabajadores que, vinculados con las entidades extinguidas, pretendan el acceso al empleo público, y acudiendo a las vías ofrecidas por la legislación laboral para la extinción, en su caso, de la relación laboral de aquellos empleados de tales entidades que no superen las pruebas de aptitud requeridas para el acceso al empleo público, ya que extinguir sobrevenidamente por tales razones las relaciones laborales, no supone desconocimiento de la subrogación en las mismas de la Administración, pues la Administración desde luego no puede desentenderse sin más de tales trabajadores, pero ello tampoco puede suponer el mantenimiento de la relación laboral y su conversión en empleo público para aquellos que no superen las pruebas de aptitud de que se trata (Sentencia del TSJ Castilla-La Mancha de 20 de diciembre de 2013, EDJ 2013/260967).

Sobre todas estas cuestiones referentes a posible sucesión de empresa y subrogación del personal por la asunción de la gestión directa del servicio por el Ayuntamiento, es de interés la lectura de las siguientes consultas:

Sobre todas estas cuestiones referentes a posible sucesión de empresa y subrogación del personal por la asunción de la gestión directa del servicio por el Ayuntamiento, es de interés la lectura de las siguientes consultas:

- Finalización de contrato de gestión de servicio público pasando a gestión directa por el Ayuntamiento: ¿debe éste subrogarse en la posición del concesionario y mantener a los trabajadores? (EDE 2015/152894)

- Cambio de gestión de un servicio público, pasando de indirecta a directa: ¿existe obligación de subrogar al personal existente? (EDE 2013/182767)

- Comunidad Valenciana. Sucesión empresarial al continuar la actividad el Ayuntamiento concedente por gestión directa (art. 44 ET) (EDE 2013/52779)

- Asunción de la gestión directa por el Ayuntamiento del servicio de limpieza viaria: no subrogación de personal (EDE 2015/157707)

- Pase de gestión indirecta de servicio público a gestión directa: ¿Tiene el Ayuntamiento obligación de subrogar a los empleados de la empresa contratista anterior? (EDE 2015/121207)

Por otra parte, no se puede desconocer que el RD-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público (EDL 2011/297845), vino a fijar severas limitaciones en el campo de la contratación laboral admitiéndola solo para cubrir necesidades urgentes e inaplazables que se restringirán a los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios y que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales y en ese mismo sentido se han seguido pronunciando las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado, también en el art. 20.Dos de la actual Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016, -LPGE 2016- (EDL 2015/186942).

No cabe duda alguna que el servicio de limpieza de las dependencias municipales más que un servicio público esencial, es un servicio prioritario, es una obligación vinculada a la conservación y mantenimiento de las instalaciones municipales, así como a la debida higiene y salubridad de las mismas, tanto para los trabajadores que prestan servicios en las mismas, como para los ciudadanos que acceden a ellas. Se trata de una actividad ordinaria totalmente necesaria para el funcionamiento interno de los servicios administrativos. Por tanto, su incorporación se ajustaría a lo dispuesto en la LPGE 2016.

A la vista de la jurisprudencia evacuada sobre el precepto y de la que en las Consultas citadas nos hacemos eco, debemos concluir que en la Consulta planteada entendemos que no concurre un supuesto de sucesión de empresa, por lo que el Ayuntamiento no debe subrogarse el personal, sino que éste continuaría en la empresa que era contratista o tendrá que ser despedido e indemnizado por parte de dicha empresa.

Respecto al incremento salarial, el art. 19.Dos LPGE 2016 establece que:

“En el año 2016, las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrán experimentar un incremento global superior al 1 por ciento respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2015, en términos de homogeneidad para los dos períodos de la comparación, tanto por lo que respecta a efectivos de personal como a la antigüedad del mismo.”

Hay que tener en cuenta que la comparación de masas salariales de 2015 con 2016 para determinar que no ha habido incremento por encima del 1% fijado se debe hacer en términos de homogeneidad, es decir, para el mismo número efectivos de personal como de antigüedad del mismo y todo ello sin perjuicio de las adecuaciones retributivas que, con carácter singular y excepcional, resulten imprescindibles por el contenido de los puestos de trabajo, que tampoco podrán ser comparadas en términos de homogeneidad.

El término homogeneidad debe ser entendido como elemento comparativo entre las cantidades consolidadas en el capítulo I del presupuesto del ejercicio anterior y las previstas en el nuevo presupuesto, referidas al mismo número y tipo de personal, pero comparadas en los mismos términos (misma antigüedad y situación personal). La antigüedad no debe incluirse en las retribuciones comparables de un año y otro, de tal forma que, como hemos dicho, los conceptos que deben ser comparados a efectos de calcular la masa retributiva global son los devengados por cada empleado público en el ejercicio anterior, atendiendo a la misma antigüedad y misma situación personal. Es decir, hemos de comparar el conjunto de retribuciones del año 2015 con el del año 2016, excluyendo en ambos años el importe de los trienios o concepto de antigüedad y respecto del mismo número de puestos en uno y otro año. Por tanto, si hay algún puesto que se crea en el año 2016 y no existía en el año 2015, o un puesto que existía en el año 2015 y se suprime en el año 2016, esos puestos habrá que excluirlos del cómputo de retribuciones que comparamos. Al respecto, recomendamos la lectura de la Sentencia del TS de 18 de febrero de 2008 (EDJ 2008/25809), por ser suficientemente clarificadora, así como las siguientes Consultas:

- LPGE 2016. Prohibición del incremento de retribuciones global en términos de homogeneidad: precisión del concepto (EDE 2015/1006039)

- Conceptos retributivos que integran la masa salarial del personal del Ayuntamiento (EDE 2015/44947)

- Posibilidad de incrementar las retribuciones de un personal laboral del Ayuntamiento por encima del porcentaje fijado por la LPGE 2016 (EDE 2015/1005744)

También hay que tener en cuenta en esa comparación lo que añade el art. 19.Siete LPGE 2016:

“Siete. Lo dispuesto en los apartados anteriores debe entenderse sin perjuicio de las adecuaciones retributivas que, con carácter singular y excepcional, resulten imprescindibles por el contenido de los puestos de trabajo, por la variación del número de efectivos asignados a cada programa o por el grado de consecución de los objetivos fijados al mismo.”

Conclusiones

1ª. En el caso planteado en la consulta, a nuestro juicio, no hay una traslación sustantiva de los elementos de trabajo fundamentales para la prestación del servicio, por lo que no estaríamos propiamente ante un supuesto de sucesión de empresa del art. 44 ET/15. El Ayuntamiento no tendría obligación alguna respecto al anterior contratista sobre una posible subrogación de los trabajadores, ya que no queda vinculado por un convenio colectivo que no ha negociado y, por lo tanto, entendemos que no le afecta la obligación de incorporar el personal afectado por el ámbito material de aquél y, en todo caso, si opta por una prestación directa del servicio, y no dispone de personal para ello, deberá proceder a la selección del mismo conforme a los principios de mérito, capacidad y publicidad, de modo que al personal laboral que se contrate, le será de aplicación plenamente el convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento, así como la misma normativa en materia de retribuciones, permisos, derechos y obligaciones que al resto del personal laboral municipal.

2ª. En los supuestos en que se produce la subrogación de personal, este personal tendrá la condición de indefinido no fijo, no siendo necesario firmar un nuevo contrato sino únicamente comunicar dicha subrogación y dado que pasarían a ocupar puestos de trabajo y plazas de plantilla de carácter estructural para atender a necesidades ordinarias del Ayuntamiento, se deberían crear dichos puestos en la RPT y las plazas en la Plantilla presupuestaria, mediante la modificación de la RPT y la Plantilla, por acuerdo de Pleno previa negociación con la representación sindical, e incluirlas en la OEP cuando la LPGE lo permita, así como proceder a convocar el procedimiento selectivo correspondiente de acuerdo a principios de publicidad, mérito y capacidad. Si antes de dicha convocatoria se pretende realizar modificaciones sustanciales en las condiciones laborales de dichos trabajadores subrogados indefinidos no fijos, habría que realizarlo de acuerdo con el procedimiento previsto para ello en el art. 41 del ET/15.

3ª. Respecto al incremento de masa salarial y los límites del art. 19 LPGE 2016, hay que tener en cuenta que la comparación de masas salariales de 2015 con 2016 para determinar que no ha habido incremento por encima del 1% fijado se debe hacer en términos de homogeneidad, es decir, para el mismo número efectivos de personal como de antigüedad del mismo y todo ello sin perjuicio de las adecuaciones retributivas que, con carácter singular y excepcional, resulten imprescindibles por el contenido de los puestos de trabajo, que tampoco podrán ser comparadas en términos de homogeneidad.

El término homogeneidad debe ser entendido como elemento comparativo entre las cantidades consolidadas en el capítulo I del presupuesto del ejercicio anterior y las previstas en el nuevo presupuesto, referidas al mismo número y tipo de personal, pero comparadas en los mismos términos (misma antigüedad y situación personal). La antigüedad no debe incluirse en las retribuciones comparables de un año y otro, de tal forma que, como hemos dicho, los conceptos que deben ser comparados a efectos de calcular la masa retributiva global son los devengados por cada empleado público en el ejercicio anterior, atendiendo a la misma antigüedad y misma situación personal. Es decir, hemos de comparar el conjunto de retribuciones del año 2015 con el del año 2016, excluyendo en ambos años el importe de los trienios o concepto de antigüedad y respecto del mismo número de puestos en uno y otro año. Por tanto, si hay algún puesto que se crea en el año 2016 y no existía en el año 2015, o un puesto que existía en el año 2015 y se suprime en el año 2016, esos puestos habrá que excluirlos del cómputo de retribuciones que comparamos.

4ª. En el caso de producirse la subrogación del personal al asumir el Ayuntamiento la gestión directa del servicio, situación que a nuestro entender no debería producirse, lo sería con las retribuciones y restantes condiciones y derechos del convenio de la contratista, salvo pacto en contrario entre el Ayuntamiento y los representantes de los trabajadores, ya que el nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior.

Las obligaciones de información a los representantes sindicales o en su caso de negociación serán las establecidas en el art. 44 del ET/15.

5ª. En cuanto al reconocimiento de la antigüedad y su abono, de acuerdo con la doctrina judicial reiterada tanto del TJUE como del TS, procede reconocerles la antigüedad, en los mismo términos que esté reconocida en el convenio para el resto del personal laboral, ya sea fijo, indefinido o temporal y abonarles la antigüedad según importes establecidos en el convenio colectivo que le sea de aplicación.


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