Contra la sentencia dictada por el TSJ se formulan sendos recursos de casación unificadora por la trabajadora y la Entidad pública demandada. En relación al recurso de la actora, ésta plantea dos cuestiones: que no consta que la plaza ocupada por ella fuese sacada a concurso y que no consta que la plaza que ocupaba fuese cubierta como resultas del concurso. Ante este recurso, la Sala señala que la falta de contradicción analizada es causa fundada para desestimar el recurso de la actora íntegramente.
En cuanto al recurso de la entidad pública empleadora, éste se basa en un solo motivo, relativo a la forma de fijar la cuantía indemnizatoria: si acudiendo al parámetro de 8 días por año de servicio o al de 20 días, según resulten de aplicación el art. 49.1.c) o el art. 53.b) ET, respectivamente. En este sentido, la Sala señala que, en aplicación de la doctrina que hasta el momento ha venido aplicando, llevaría a estimar el recurso del Abogado del Estado en el presente caso, como ha hecho en supuestos anteriores. No obstante, un examen más profundo de la cuestión, obliga a la Sala, según señala, a replantearse la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo. En su virtud, el TS, desestimando el recurso del Abogado del Estado, modifica su criterio cuantitativo respecto de estas indemnizaciones en virtud de cuatro argumentos:
Primero, porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el TREBEP, cuyos arts. 8 y 11.1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.
Segundo, porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, “se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo”. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad, no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.
Tercero, porque la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cuál debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49.1.c) ET (8 días por año), pues dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, “pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo”.
Por último, en cuarto lugar, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el TREBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- “obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el art. 53.1.b) ET en relación a los apartados c) y e) del art. 52 ET para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas”.
La equiparación, añade la sentencia, no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido art. 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato.
