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La autora analiza los defectos formales más habituales que pueden ocasionar la nulidad del procedimiento hipotecario, así como las consecuencias de dicha nulidad en los terceros de buena fe que hayan adquirido el bien en subasta o a los que se haya cedido el remate.

Causas que pueden ocasionar la nulidad del procedimiento hipotecario: defectos en los actos de comunicación y en la publicación de la subasta

Tribuna Madrid
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Nulidad por haberse despachado ejecución sin que el acreedor haya notificado el saldo deudor al ejecutado en caso de cláusula de liquidación unilateral

El denominado “pacto de liquidez” o “de liquidación” sirve para acreditar uno de los requisitos del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma. Dicho pacto está permitido expresamente en el art. 572.2 LEC, conforme al cual se puede despachar ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por notario, siempre que se hubiera pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución sería la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo.

Este precepto no se refiere a todos los contratos que se formalicen en escrituras públicas o en pólizas intervenidas por notario (art. 517.2. 4º y 5º LEC) sino solo a aquellos en que la cantidad adeudada no resulte del título y que, por esa razón, sean necesarias unas operaciones para determinar el saldo resultante[1].

En estos casos, solo se despachará ejecución si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación, exigiendo el apdo. 3.º del art. 573.1 de la LEC la necesidad de acompañar a la demanda el documento que acredite dicha notificación[2].

Si se llegara a admitir la demanda ejecutiva faltando este requisito será causa de nulidad aunque a este respecto es necesario realizar dos precisiones:

Por un lado, a pesar del tenor literal del art. 573.1.3º, no es necesario acreditar la práctica de la notificación cuando, pese a una adecuada remisión de la misma, la falta de recepción obedezca a la voluntad obstructiva del notificado[3], ya sea por una deliberada negativa a recibir la notificación (v. gr., si, dejado aviso, no pasare a recogerla a la oficina correspondiente), ya por una actuación que, aunque no fuera directamente encaminada a este objetivo, determine el mismo resultado por negligencia, como pudiera ser el cambio de domicilio no comunicado al acreedor[4]. El hecho de que el deudor no hubiera sido diligente, desatendiendo el aviso de la notificación, no puede ser nunca causa de nulidad del despacho de la ejecución ni la actitud intencional o negligente, o incluso olvidadiza del mismo, puede impedir que se entienda producido el efecto pretendido, configurándose dicho acto como una declaración de voluntad no recepticia, de tal suerte que aunque no conste que la referida notificación hubiera llegado al destinatario, debe considerarse como efectivamente practicada siempre y cuando ello sea debido a causa imputable al deudor, no siendo exigible la realización de actividades extraordinarias de investigación del paradero del ejecutado[5].

Para que la práctica de la notificación del saldo deudor se pueda entender debidamente realizada no resulta necesaria la entrega personal, bastando con un telegrama con acuse de recibo o un burofax. La LEC tampoco precisa la necesidad de que medie un plazo mínimo entre la notificación y la presentación de la demanda ejecutiva, aunque la buena fe aconseja esperar un plazo prudencial.

Asimismo, la notificación del saldo deudor antes del proceso no exime de la necesidad de un ulterior requerimiento judicial[6], que solo se puede exceptuar cuando se adjunte con la demanda acta notarial de requerimiento de pago con al menos 10 días de antelación [7].

Por otro lado, a pesar de que el art. 573.1.3º se refiere a la necesidad de realizar esta notificación al deudor y, en el caso de que existiere al fiador, numerosas resoluciones entienden que antes de iniciar un procedimiento hipotecario no es necesario notificar al fiador la cantidad debida puesto que en este proceso no es parte demandada[8], sin perjuicio, de que, en interés del deudor principal o del propio acreedor, pueda cualquiera de ellos, y singularmente el acreedor, realizar al fiador dicha notificación[9].

A estos efectos, se considera que el hecho de que no se haya notificado al fiador el saldo deudor antes de la interposición de la demanda hipotecaria no es causa de nulidad, pues los fiadores y avalistas personales no están legitimados pasivamente para soportar la acción de reclamación de cantidad en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

No obstante, esta tesis no resulta pacífica y en contra se afirma que el art. 573 de la LEC es también aplicable en supuestos de ejecución sobre bienes hipotecados, por así establecerlo expresamente el art. 685.2 de la LEC, según el cual a la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos legalmente exigidos para el despacho de la ejecución, así como los demás documentos a que se refieren el art. 550 y, en sus respectivos casos, los arts. 573 y 574[10]. Asimismo, se considera que resulta contradictorio entender que se debe notificar al fiador el saldo deudor antes del proceso (argumentando que contra este no se dirige la ejecución hipotecaria) y al mismo tiempo interesar que se le notifique la demanda ejecutiva ex art. 685.5 de la LEC en previsión de poder continuar la ejecución contra él si no resulta suficiente lo obtenido con la subasta del inmueble  (AAP de A Coruña, Sección 3ª, de 27 de mayo de 2020 (auto nº 41/2020).

-Oposición del ejecutado en caso de que no se le haya notificado el saldo deudor antes del proceso

Si a pesar de existir una cláusula de liquidación unilateral el acreedor no hubiere notificado al ejecutado la cantidad adeudada antes del proceso de ejecución, a nuestro juicio lo más oportuno es que este se oponga por defectos procesales, alegando la nulidad radical del despacho de la ejecución (art. 559.1.3.º LEC).

El problema es que la oposición a la ejecución por defectos procesales en el procedimiento hipotecario no siempre resulta admitida por nuestros tribunales[11], toda vez que el art. 695 de la LEC establece que “en los procedimientos a que se refiere este Capítulo solo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas (…)”, entre las que no se encuentran los defectos de forma.

Por nuestra parte, no compartimos esta tesis, y entendemos con parte de la doctrina[12] y otro sector de la jurisprudencia menor[13], que debe admitirse la oposición por defectos procesales en la ejecución hipotecaria, pues el art. 695 solo limita las causas de oposición de fondo, por lo que para oponerse por defectos de forma se debe acudir a las disposiciones generales de la ejecución (art. 559 de la LEC)[14]. No tiene sentido que la falta de presupuestos procesales pueda ser apreciada de oficio pero no a instancia de parte, ni tampoco cobra razón de ser remitir a un juicio declarativo para declarar la nulidad del procedimiento hipotecario cuando los defectos pudieron ponerse de manifiesto y ser objeto de subsanación, en su caso, en el propio proceso, ya que, de entender lo contrario, la ejecución hipotecaria constituiría una zona oscura donde los vicios procesales tendrían toda impunidad[15].

[1] De conformidad con lo previsto en el art. 573.1 de la LEC en estos casos es necesario acompañar a la demanda ejecutiva:

1.º El documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución.

2.º El documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo.

3.º El documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible

[2] No resulta aplicable el art. 572.2 LEC, ni es necesario la comunicación del saldo deudor, cuando no se inicia un proceso de ejecución, sino que se reclama la deuda con garantía hipotecaria por la vía del juicio monitorio (SAP de Cádiz, Jerez de la Frontera, Sec. 8.ª, 155/2014, de 24 de octubre, Recurso 146/2014, SP/SENT/801781).

[3]  El Auto de la AP Madrid, Sección 11.ª, de 30 de marzo de 2006 (SP/AUTRJ/93441) considera que no procede la oposición a la ejecución alegando la falta de notificación del saldo deudor cuando el ejecutante intentó esta en el domicilio fijado en la póliza de afianzamiento, dejando a los fiadores el correspondiente aviso en el domicilio designado contractualmente, que no recogieron, por lo que se considera que, habiendo depositado el notario la cédula en el buzón en el que constaba el nombre de los fiadores, si no llegó a su conocimiento fue por causa a ellos imputable, ya que en su día ninguna variación del domicilio comunicaron al acreedor.

[4]  Autos de las AA. PP. Madrid, Sección 20.ª, de 18 de diciembre de 2003; Valladolid, Sección 3.ª, de 30 de septiembre de 2004; Granada, Sección 3.ª, de 6 de febrero de 2009 (rec. 653/2008) (SP/AUTRJ/848140); Tarragona, Sección 1.ª, de 15 de marzo de 2010 (rec. 32/2010) (SP/AUTRJ/848171); Jaén, Sección 2.ª, de 14 de marzo de 2011 (rec. 51/2011) (SP/AUTRJ/848142); Madrid, Sección 8.ª, de 11 de octubre de 2010, y Madrid, Sección 21.ª, de 11 de septiembre de 2012 (rec. 929/2011) (SP/AUTRJ/848813); Zaragoza, Sec. 5.ª, 59/2017, de 1 de febrero, Recurso 388/2016 (SP/AUTRJ/895924).

Sobre este particular, véase: Mares Roger, F., y Armengot Vilaplana, A. “Comentario a los arts. 572, 573”. Proceso Civil Práctico (director V. Gimeno Sendra). La Ley, Madrid, 2010, pág. 35.

[5] SAP de La Rioja, Sección: 1ª, de 2 de febrero de 2018, Nº de Recurso: 765/2016, Nº de Resolución: 12/2018: “En los autos resulta que se intentó la notificación del saldo deudor por telegrama en el domicilio en el que debía notificase según se pactó en el contrato, se dejó aviso, y la apelante, por causas que se desconocen (pues no las ha justificado) no acudió a recoger la notificación. Si, como en este caso, el acreedor hizo lo procedente para comunicar el saldo deudor, hay que considerar que la eventual actitud intencional, o negligente o incluso olvidadiza del deudor, no puede impedir que se entienda producido el efecto pretendido, configurándose dicho acto a efectos de ser tenido por legalmente cumplimentado como una declaración de voluntad no recepticia, de tal suerte que basta con que el acreedor notificante despliegue la actividad que le incumbe para que la misma llegue a conocimiento del deudor ejecutado conforme a las reglas de la buena fe”.

[6]  AAP Madrid, Sección 21.ª, de 12 de diciembre de 2006 (rec. 362/2005) (SP/AUTRJ/848159).

[7] AAP Valencia, Sec. 11.ª, 57/2004, de 25 de marzo, (rec.130/2004) (SP/AUTRJ/63834).

[8] Autos de las AP Las Palmas, Sección 4.ª, de 19 de julio de 2007 (rec. 7001/2006); AP Granada, Sección 3.ª, de 7 de octubre de 2011 (rec. 419/2010); Barcelona, Sec. 19.ª, 198/2013, de 29 de mayo (Recurso 196/2013) (SP/SENT/740349) y de Granada, Sección: 3, de 31 de marzo de 2016, Nº de Recurso: 18/2016, Nº de Resolución: 46/2016.

[9] Auto de la AP Granada, Sección 3.ª, de 7 de noviembre de 2010 (SP/AUTRJ/703093).

[10]Auto de la AP de La Rioja, Sec. 1.ª, 128/2005, de 10 de noviembre, Recurso 209/2005 (SP/AUTRJ/701124): “podría cuestionarse si el artículo 573 solo es aplicable a los supuestos de ejecución derivados de demanda ejecutiva por saldo de cuenta, sin embargo, resulta claro que el mismo es también aplicable en supuestos de ejecución sobre bienes hipotecados, por así establecerlo expresamente el artículo 685.2, regulado dentro del capítulo V de referencia relativo a particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados, con independencia de que el mismo esté previsto para supuestos de demanda ejecutiva por saldo de cuenta, pues en el trámite especial de ejecución hipotecaria (arts. 681 y ss.), también se prevé que se debe exigir el cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 573 en relación con la aportación de documentos (...) tiene que entenderse que, conforme a este conjunto de preceptos, relacionados entre sí y en aplicación conjunta, es exigible que con la demanda ejecutiva sobre bienes hipotecados o pignorados se aporte el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible, con independencia del requerimiento de pago que debe mandarse en el auto en el que se despacha ejecución, a que se refiere el art. 686 LEC”.

[11] En contra: AAP Barcelona, Sección 11.ª, de 28 de abril de 2010 (rec. 994/2009) (SP/AUTRJ/517768): “Por tanto, toda posible referencia a la oposición como cauce para ventilar supuestos vicios procesales (art. 551.2 in fine) no puede tener aquí cabida. Las únicas oposiciones imaginables de esta naturaleza admisibles para evitar injusticias notorias serían las que girarían en torno a la identidad de la finca (presuponiendo un error existente en el Registro, del tamaño de duplicidad de números correspondientes a fincas distintas, en casos de no coincidencia entre deudor e hipotecante), que siempre se podría demostrar aportando certificación de la «otra» finca aparentemente idéntica”.

En parecidos términos: Autos de las AA. PP. Castellón, Sección 3.ª, de 3 de mayo de 2010 (rec. 15/2010) (SP/AUTRJ/519869); Jaén, Sección 2.ª, de 27 de septiembre de 2010 (rec. 77/2010) (SP/AUTRJ/847244); Tarragona, Sección 3.ª, 228/2010, de 15 de octubre (rec. 25/2010) (SP/AUTRJ/622760), y Barcelona, Sección 11.ª, 378/2010, de 27 de diciembre (rec. 149/2010) (SP/AUTRJ/699314). SSAP Las Palmas, Sección 5.ª, de 24 de noviembre de 2005 (SP/SENT/701140); Lleida, Sección 2.ª, 449/2012, de 4 de diciembre (rec. 540/2011) (SP/SENT/847175).

[12]Cfr. Montero Aroca, J. Tratado de ejecuciones hipotecarias, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009. Págs. 1191 y 1201. Este autor considera que la vigente LEC ha acabado con el absurdo relativo a que la regularidad formal de las actuaciones en un proceso de ejecución hipotecaria se controlara por medio de la incoación de un proceso de declaración.

En similares términos: Crespo Allué, F. “Comentario al art. 698”, en: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, T. III (dir. A. M. Lorca Navarrete; coord. V. Guilarte Gutiérrez), Lex Nova, Valladolid, 2000, pág. 3582.

Ramón Chornet, J. C. “La oposición a la ejecución hipotecaria en la nueva LEC” en: La ejecución, los procesos hipotecarios y aspectos registrales en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Estudios de Derecho Judicial n.º 31, CGPJ, 2000, pág. 444.

Sastre Papiol, S. “Ejecución de bienes hipotecados”, en: Instituciones del Nuevo Proceso Civil. Comentarios sistemáticos a la Ley 1/2000, Vol. III (coord. J. Alonso-Cuevillas Sayrol), Difusa, Barcelona, 2000, pág. 432.

Rivera Fernández, M. La ejecución de la Hipoteca Inmobiliaria, Dilex, Madrid, 200, pág. 546.

Adán Doménech, F. La ejecución hipotecaria, Bosch, Barcelona, 2009, págs. 420 y ss.

Ruiz-Rico Ruiz, J. M., y De Lucchi López-Tapia, Y. Ejecución de préstamos hipotecarios y protección de consumidores, Tecnos, Madrid, 2013, pág. 47.

Casero Linares, L. El proceso de ejecución hipotecaria en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Bosch, Barcelona, 2014, págs. 104 y 115.

TORIBIOS FUENTES, F. “Ejecuciones hipotecarias y pignoraticias: las causas de oposición a la ejecución”. Practicum Proceso Civil 2015. Editorial Aranzadi, S.A.U., Enero de 2015. BIB 2015\11699

[13]  El Auto de la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Cuenca de 17 de abril de 2012 (rec. 310/2011) (SP/AUTRJ/701949) mantiene que “la especialidad que se establece en el art. 695 de la Ley viene a afectar a la oposición por motivos de fondo, no a la oposición por defectos procesales, para la que en el caso que nos ocupa seguían rigiendo las reglas generales del art. 559 de la Ley procesal”.

En similar sentido, y admitiendo la oposición por defectos procesales en el procedimiento hipotecario: Autos de las AA. PP. Baleares, Sección 5.ª, de 25 de octubre de 2007 (rec. 486/2007) (SP/AUTRJ/847757); Cuenca, Sección 1.ª, 29/2012, de 17 de abril (rec. 310/2011) (SP/AUTRJ/701949); Barcelona, Sección 13.ª, de 20 de diciembre de 2012 (SP/AUTRJ/847455); Castellón, Sección 3.ª, 156/2015, de 30 de junio (rec. 234/2015) (SP/AUTRJ/904821); Barcelona, Sección 1.ª, 168/2016, de 2 de mayo (rec. 446/2015) (SP/AUTRJ/904829); Barcelona, Sección 1.ª, 24/2018, de 6 de febrero (rec. 240/2017) (SP/AUTRJ/946363); Murcia, Cartagena, Sec. 5.ª, 11/2019, de 15 de enero, Recurso 424/2018 (SP/AUTRJ/991492).

[14] SAP de Murcia, Cartagena, Sec. 5.ª, 11/2019, de 15 de enero, Recurso 424/2018 (SP/AUTRJ/991492): “A la posibilidad de oposición por defectos formales o por nulidad del despacho de la ejecución no es óbice el art. 695 LEC que se refiere sólo a motivos de fondo, lo que implica que la oposición por quebrantamientos esenciales no tiene regulación especial y, por tanto, es regulada en la parte general de la ejecución dineraria también aplicable al juicio hipotecario.

El art. 551.1 LEC (concordante con el art. 686 LEC ) cuando establece los presupuestos de admisibilidad de la demanda, hace un relato secuencial y acumulativo exigiéndose la concurrencia de todos los requisitos procesales (…). Por tanto la interpretación de la frase del 695 LEC " sólo se admitirá " no excluye la oposición por defectos procesales pues va referida a la oposición por motivos de fondo. Ese " sólo " limita el objeto del proceso (las excepciones materiales) por la parte del demandado es decir, limita los motivos de oposición de fondo que establece el artículo. De modo que no es correcto extender esa limitación (que no sólo es de alegación sino también de medios de prueba, 695.2 LEC) a los defectos procesales, pues el artículo, aunque su nominación se refiere a la " oposición a la ejecución " con carácter general su contenido se limita a regular la oposición por motivos de fondo. La interpretación contraria supone derogar para el hipotecario todos los requisitos esenciales de validez del proceso, lo que no es de recibo pues el derecho al proceso con las garantías legalmente previstas de su validez quedaría afectado”.

[15] La imposibilidad de alegar defectos procesales en el procedimiento de ejecución hipotecaria puede derivar en situaciones esperpénticas. Así, en el Auto de la Sección 1.ª de la AP Barcelona de 16 de abril de 2012, no se permitió tan siquiera al ejecutado oponer que la entidad bancaria no estaba representada en debida forma por procurador.

Con mayor acierto, en el Auto de la AP Barcelona, Sección 1.ª, 168/2016, de 2 de mayo (rec. 446/2015) (SP/AUTRJ/904829), se establece: “El legislador ha previsto el procedimiento de ejecución hipotecaria como un procedimiento que se caracteriza por la drástica limitación de las causas de oposición del deudor a la ejecución y de los supuestos en los que se puede decretar la suspensión. Pero esta regulación no impide que se puedan oponer las causas que de forma general, en toda ejecución, contempla el art. 559 LEC, para que el ejecutado pueda denunciar la existencia de defectos procesales. De hecho, las causas que contempla ese precepto se refieren a presupuestos del propio procedimiento, como la legitimación y la ejecutividad del título, cuya concurrencia ha de ser examinada de oficio por el Juzgado antes del despacho de ejecución, de modo que su falta comporta que no se pueda despachar la ejecución instada, según se desprende del art. 551.1 LEC”.

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