El TJUE, en su sentencia de 3 de marzo de 2020 y en respuesta a cuestión prejudicial, establece que los Tribunales españoles deberán asegurarse del carácter claro y comprensible de las cláusulas de contratos de préstamo hipotecario que establezcan la aplicación de un tipo de interés variable basado en el índice de referencia de las cajas de ahorros (IRPH). ¿Cómo va a afectar a la litigiosidad la decisión del TJUE, al dejar la decisión sobre la transparencia del uso de este índice en manos de los jueces españoles?
Según Irene Becerra, abogada de reclamador.es, se estiman en 300.000 los préstamos con garantía hipotecaria referenciados a este índice. Muchos de estos afectados ya habrán iniciado acciones judiciales, pero la gran mayoría estaban esperando esta sentencia de Europa para dar el paso de reclamar. Llegados a este punto, entiende la letrada, que sería deseable que no se arbitren soluciones que, con la mejor intención de facilitar a los consumidores la devolución de su dinero (o la aplicación de esas cantidades pagadas de más a la amortización del préstamo pendiente), resulten al final un beneficio para los bancos, como sucedió con el Real Decreto sobre cláusulas suelo.
Para José Ángel Martínez Director Jurídico de Unive Abogados, la sentencia puede provocar un aumento exponencial de la litigiosidad, no tanto por establecer que la falta de transparencia ha de analizarse caso por caso, cosa previsible dado que como el índice era oficial efectivamente no podía declararse abusivo en sí mismo, sino que había que acudir a la forma en la que se comercializó. El incremento de la litigiosidad puede darse debido a que deja muy abiertos los parámetros por los cuales puede considerarse la existencia de transparencia o no, por lo que, de momento, la declaración de nulidad del índice en cada caso dependerá del nivel de información exigible según considere cada juzgado o tribunal partiendo de las pequeñas “pistas” un tanto ambiguas que da el TJUE, al menos, hasta que el Tribunal Supremo vuelva a pronunciarse sobre esta cuestión y fije unos parámetros más concretos.
Dado que el TJUE considera que, en el caso concreto del IRPH había elementos para justificar su transparencia, con elementos fácilmente asequibles a un consumidor "razonablemente atento y perspicaz" con intención de contratar un préstamo hipotecario, ¿Qué requisitos habrá de reunir el reclamante para poder demandar?
En cuanto al perfil del reclamante, entiende José Ángel Martínez, que resultará imprescindible que se trate de un consumidor: el doble control de transparencia que se aplica en estos casos (tanto gramatical como de comprensión real) no se aplica a profesionales ni empresarios. Eso no quiere decir que un profesional no pueda reclamar, pero siempre que la finalidad del préstamo no fuera empresarial y sí particular, como por ejemplo, la compra de una vivienda. Cumplido ese requisito, todo consumidor podría reclamar, aunque es posible que el nivel de formación del reclamante pueda tener relevancia a la hora de valorar si podía comprender por sí mismo el método de cálculo y su funcionamiento.
Según Irene Becerra, lo realmente importante no es el perfil del consumidor. Lo que se deberá valorar en cada caso será cómo se produjo la comercialización y formalización del contrato. Si en la misma se suministró la información necesaria y adaptada a su comprensión, teniendo en cuenta la complejidad, funcionamiento y consecuencias económicas del contrato. Será la entidad bancaria, la que tendrá que probar que cumplió con la debida diligencia de información previa a la celebración del contrato, aportando documentación suficientemente comprensible para un consumidor medio. El profesional (el banco) tiene la obligación de explicar las condiciones financieras del contrato, la fórmula de cálculo de interés, la evolución del índice de referencia en el pasado y cómo podría evolucionar en un futuro.
Aparte del perfil del contratante ¿Qué otros requisitos ha de reunir la cláusula que fija el IRPH para ser declarada abusiva?
Para la abogada de reclamador.es la cláusula debe ser clara y comprensible, esto no implica que sólo lo sea en un plano formal y gramatical. También ha de estar acompañada de la información anexa suficiente para entender el comportamiento e implicación de aplicar un índice de referencia u otro en el cálculo de intereses de un préstamo hipotecario. Si no se cumplen estos requisitos (recogidos en la Directiva 93/13 en su interpretación extensiva de la transparencia), tal y como establece la STJUE, debería ser declarada abusiva. Además, como señalábamos anteriormente, se debió explicar al cliente bancario la evolución del índice de referencia en el pasado y cómo podría evolucionar en un futuro.
Añade el director de Unive Abogados que hay un requisito al cual pueden agarrarse la inmensa mayoría de afectados por el IRPH y es la información sobre la evolución del índice en los dos años anteriores a la firma del préstamo, dado que es muy poco común encontrar casos en los que el consumidor recibiera esta información, al menos documentalmente. A partir de ahí, las posibilidades de éxito se incrementarán si en la cláusula donde se fija el IRPH dentro de la escritura hipotecaria no viene una referencia sobre la normativa que lo regula y su funcionamiento o si no consta entrega de oferta vinculante ni folleto informativo para acreditar que el consumidor pudo informarse con antelación suficiente. No obstante, en principio, según la doctrina fijada por el Tribunal, con no acreditarse haber informado de la evolución del índice podría ser suficiente para declarar su inclusión como no transparente y, por tanto, abusiva.
Por último ¿Qué consecuencias tendrá si un juez Español considera que la cláusula sobre el IRPH es abusiva?
Esta cuestión ha suscitado cierta controversia porque, según comenta José Ángel Martínez, el TJUE no la ha resuelto todo lo bien que debería: la cuestión prejudicial que le planteaba el juzgado de Barcelona preguntaba al Tribunal qué consecuencia sería más conforme a la normativa comunitaria, si sustituirlo por el más habitual, el Euribor, o dejar el préstamo sin interés. Sin embargo, el TJUE no responde a esa pregunta y, en cambio, señala que en el caso de que el juez interprete que el préstamo no puede subsistir sin la cláusula que fija el índice de referencia, en lugar de obligar al consumidor a devolver de golpe todo el capital pendiente, lo que arrojaría para este un resultado nefasto, permite que se aplique la Ley 14/2013 que derogó el IRPH de las cajas y de los bancos y señaló que aquellos préstamos que no tuvieran pactado un índice que se mantenga vigente, quedarían referenciados al IRPH del conjunto de entidades de crédito.
En opinión de Unive Abogados, esta posibilidad nunca debe llegar a producirse, por varios motivos: en primer lugar, porque es posible que el índice sustitutivo pactado sea el Euribor, en cuyo caso no habría duda alguna de su aplicación; en segundo lugar, porque nuestro Código Civil refleja el carácter gratuito del préstamo salvo expreso pacto en contrario, por tanto, si se elimina el tipo de interés, según nuestra normativa nacional el préstamo puede subsistir (nótese que la solución que aporta el TJUE siempre va precedida de “si el juez nacional considera que el préstamo no puede subsistir”); en tercer lugar, en muchas ocasiones al IRPH se le añadía un diferencial, por lo que ni siquiera el préstamo sería gratuito, sino que pasaría a tener el tipo fijo pactado como diferencial; y, en cuarto lugar, porque la normativa comunitaria no permite dar ningún tipo de aplicación a una cláusula declarada nula, pero si se aplicara lo dispuesto en esta Ley 14/2013, sí que se le estaría dando aplicación a la cláusula que fija el IRPH porque es solución prevista para los préstamos referenciados válidamente al IRPH Cajas o Entidades.
Irene Becerra, por otra parte, entiende que las consecuencias que tendrá la declaración de abusividad por parte de un juez español de la cláusula en la que se fija el IRPH como índice de referencia principal de un préstamo hipotecario, serán la sustitución de dicho índice por otro válido pactado o legalmente establecido, además de la restitución de las cantidades pagadas de más por el prestatario por aplicación del IRPH desde la firma del contrato.
