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FAMILIA

Comentarios parciales al Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de separación, nulidad y divorcio

Tribuna 01-11-2013

I. Introducción

El pasado mes de julio el Gobierno aprobó, en la reunión del Consejo de Ministros del día 19, el Anteproyecto de Ley sobre el Ejercicio de la Corresponsabilidad Parental en caso de Nulidad, Separación o Divorcio (EDL 2013/180450), popularmente conocido como Anteproyecto de Ley de custodia compartida”, iniciándose de este modo el trámite pre-legislativo para la posterior presentación del correspondiente Proyecto de Ley ante las Cortes Generales.

En la Exposición de Motivos del Anteproyecto viene a señalarse como causa impulsora de la iniciativa legislativa del Gobierno que con la misma se pretende, acomodando la normativa del Código civil a los cambios y transformaciones sociales habidos en España en los últimos años, dar “respuesta a determinadas disfunciones que el régimen vigente (el relativo a la guarda y custodia de los hijos, punto central de la reforma) está teniendo en la práctica.” No se indican en la Exposición cuáles son las disfunciones producidas por la actual regulación del régimen de guarda y custodia de los hijos a las que se pretende dar solución pero, de la simple lectura de la Exposición, se desprende que con la reforma se pretende dar respuesta a la demanda social que determinados sectores implicados en la cuestión, singularmente las asociaciones de padres separados y divorciados, vienen formulando desde hace tiempo para que se regule la custodia compartida como sistema de guarda preferente en caso de ruptura de convivencia de los padres y, por qué no decirlo, por el lógico afán de emulación de las Comunidades Autónomas (en lo sucesivo CCAA) del Estado con Derecho Civil Foral propio, que ya han regulado, de forma muy detallada y meticulosa a veces, la atribución de custodia en caso de ruptura de los padres como ocurre en los derechos civiles forales de Aragón, Valencia, Navarra y Cataluña.

La reforma que pretende abordar el Gobierno persigue, por tanto, establecer una normativa reguladora de la custodia compartida homologable con la establecida en las distintas CCAA del Estado, con el fin de paliar o, si es posible, evitar el diferente tratamiento jurídico sustantivo a que se ven sometidos los padres y madres españoles separados o divorciados en función del lugar de su residencia habitual, pues mientas unos pueden acogerse a una normativa que establece el sistema de custodia compartida como preferente (caso de Aragón y la Comunidad Valenciana), otros ven cómo la custodia compartida, como ocurre en el Código Civil español, es configurada con una carácter meramente residual como alternativa de custodia excepcional frente a la custodia individual o mono parental que viene a ser el régimen preponderante. Es verdad que la reforma en ningún caso podrá unificar a nivel estatal la regulación del régimen de guarda de los hijos en caso de ruptura de convivencia de sus padres, porque la reforma se hacer, como no podía ser de otro modo, respetando el Derecho civil Foral propio de las CCAA con competencia exclusiva en dichas materias, pero no lo es menos que con ella se equiparará de algún modo la regulación estatal con la de dichas CCAA y sobre todo, se superará la obsoleta y restrictiva regulación de la custodia compartida contenida en el actual art. 92 del Código civil (EDL 1889/1) que configura como régimen de custodia ordinario, casi preferente, la custodia individual y atribuye a la compartida un carácter excepcional y casi residual.

En estas líneas no se pretende, por razones obvias, hacer un estudio doctrinal exhaustivo del Anteproyecto, sino tan solo contribuir a formar opinión sobre el mismo realizando, casi a vuela pluma, algunos comentarios doctrinales que suscita una primera aproximación al Anteproyecto de reforma, que, a decir verdad, afecta a algunas líneas maestras de la regulación de las rupturas matrimoniales en el Código Civil (EDL 1889/1) y en la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463).

Sin perjuicio del ulterior examen de otras muchas cuestiones que plantea el Anteproyecto, limitaré estas líneas, por razones de espacio, a examinar, con cierto detenimiento, dos materias que vienen a ser objeto de reformas de gran calado. Concretamente, profundizaremos en el examen de la nueva regulación de la custodia compartida, que según la propia exposición de motivos se erige en el punto central de la reforma, y, a continuación, en el estudio de las modificaciones introducidas en relación con la vigencia del régimen económico matrimonial, con la creación de la novedosa figura de la suspensión del mismo, y en el proceso de liquidación del dicho régimen económico matrimonial.

II. La custodia compartida en el Anteproyecto

El art. 92.bis CC en la redacción que le da el Anteproyecto establece:

«1. El Juez podrá acordar, en interés de los hijos, que su guarda y custodia sea ejercitada por uno solo de los progenitores o por los dos, de forma compartida.

Podrá establecer, si lo considera conveniente para la protección del interés superior de los hijos, el ejercicio compartido de su guarda y custodia cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador, cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento o cuando, no mediando acuerdo, cada uno de ellos inste la custodia para ambos o para sí.

2. El Juez, asimismo, deberá pronunciarse sobre el régimen de estancia, relación y comunicación de los hijos menores con el progenitor que no tenga atribuida su guarda y custodia o durante el periodo que no convivan con ellos, determinando el tiempo, modo y lugar para su ejercicio.

Igualmente podrá determinar, si lo considera necesario en interés del menor y siempre que no medie oposición expresa de los interesados, un régimen para que los menores se relacionen y comuniquen con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas.

3. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación con el progenitor no conviviente y, si se considera necesario, con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oirá a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorará las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia o vista y la prueba practicada en ella para determinar su idoneidad.

Deberá prestar especial atención, en todo caso, a la edad, opinión y arraigo social, escolar y familiar de los menores; a la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos; a la aptitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes, respetar los derechos del otro, y cooperar entre sí para garantizar la relación de los hijos con ambos progenitores; a la posibilidad de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres; a la situación de sus residencias habituales, a la existencia de estructuras de apoyo en los respectivos ámbitos de los padres, al número de hijos y a cualquier otra circunstancia concurrente en los padres e hijos de especial relevancia para el régimen de convivencia.

4. El Juez, igualmente, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de expertos debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad, del régimen de guarda y custodia de los menores, y, en su caso, sobre la estancia, relación y comunicación de éstos con el progenitor no conviviente u otras personas.

5. No procederá atribuir la guarda y custodia de los hijos, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme, por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal, tras lo cual será el Juez quien deba valorar si procede tal concesión, atendiendo a los criterios señalados en los apartados anteriores y, singularmente al delito cometido, duración de la pena, reincidencia y reinserción del progenitor. Excepcionalmente, el Juez podrá establecer, si lo considera conveniente para la protección del interés superior de los menores, atendiendo a los criterios anteriores y a la peligrosidad del progenitor condenado, un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos.

No se le atribuirá la guarda y custodia, ni individual ni compartida, cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por la presunta comisión de violencia doméstica, de género o de cualquiera de los atentados antes referidos, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. La Sentencia absolutoria o el sobreseimiento libre firme dictado en el referido proceso penal será causa de revisión del régimen de guarda y custodia a petición de parte. Y tampoco procederá cuando el Juez del procedimiento civil advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de la comisión de tales hechos por el progenitor, siempre que el delito no estuviera prescrito.

6. Cuando ambos progenitores estuvieran incluidos en alguno de los supuestos del apartado anterior, el Juez atribuirá la guarda y custodia de los hijos menores a los familiares o allegados que, por sus relaciones con ellos, considere más idóneos, salvo que, excepcionalmente y en interés de los hijos, en atención a los criterios del apartado tercero y, además, a la entidad de los hechos, duración de la pena, reincidencia y peligrosidad de los progenitores, entienda que debería ser otorgada a éstos o alguno de ellos. En defecto de todos ellos o cuando no fueran idóneos para su ejercicio, la tendrán las entidades públicas que, en el territorio concreto, tenga asignada la función de protección de los menores.

7. Al acordar el régimen de guarda y custodia y el de estancia, relación y comunicación, el Juez, tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos.

Si uno o ambos progenitores estuvieran en alguno de los supuestos de los dos apartados anteriores, y el Juez estableciera a su favor la guarda y custodia de sus hijos, incluso por considerar que el delito estaría prescrito, o un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos, adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de éstos y del otro progenitor, debiendo realizar un seguimiento periódico de su evolución.

8. Las medidas establecidas en los artículos anteriores y en este, se podrán modificar o suspender si se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos a los progenitores y así lo aconseje el interés superior del menor. »

De lo establecido en el proyectado art. 92 bis.1 se desprende que el Gobierno, como se pone de manifiesto en la Exposición de Motivos, no establece como preferente el sistema de custodia compartida, ni tampoco el monoparental o individual, y deja plena libertad al Juez para decidir en interés de los hijos una custodia individual o compartida de los mismos.

Sin embargo, la literalidad del precepto va mas allá de lo que dispone el vigente art. 92.8 CC que exige la petición de, al menos, uno de los progenitores para que el Juez pueda establecer un régimen de custodia compartida. Con el texto del Anteproyecto es posible que el Juez adopte un régimen de custodia compartida de los hijos aun cuando ambos progenitores insten la custodia para sí, es decir, aunque ninguno de los progenitores solicite la custodia compartida.

Este cambio en la regulación de la custodia compartida es abiertamente contrario a la Jurisprudencia consolidada del TS (Sentencias de 19 de abril de 2012, EDJ 2012/85899;  de 7 de julio de 2011; EDJ 2011/146903 y de 29 de abril de 2013, EDJ 2013/58481) que considera requisito esencial para acordar judicialmente un régimen de custodia compartida la petición de al menos uno de los cónyuges y, además de contradecir una jurisprudencia consolidada, constituye una innovación trascendental que, sin duda, generara una gran polémica social entre los sectores más afectados por la reforma (fundamentalmente asociaciones de padres y madres separados y/o divorciados y grupos de presión afines a unos y otros). La solución adoptada por el Gobierno admitiendo la posibilidad de la imposición judicial de un sistema de custodia compartida en contra de la opinión y rechazo explícito de ambos progenitores es, sin duda, una opción de política legislativa valida pero que, a mi juicio, debe ser matizada.

En primer lugar, no puede olvidarse que una cosa es solicitar la custodia individual y otra, muy distinta, oponerse expresamente a la custodia compartida pues, por regla general, el progenitor que solicita para sí la custodia exclusiva estará más conforme si el Juez establece un régimen de custodia compartida que si atribuye la custodia exclusiva al otro progenitor. En este sentido, también por vía de principio, el progenitor que solicita para sí la custodia individual y obtiene la custodia compartida, ve estimada parcialmente su pretensión de reparto de los tiempos de convivencia de los hijos con uno y otro progenitor y, por ello, su oposición a la custodia compartida será siempre menor que a la atribución de la custodia exclusiva al otro progenitor, pues esta última alternativa de custodia si supone para él una desestimación total de su pretensión de guarda y custodia.

En otro orden de cuestiones, no puede dejar de señalarse que en muchos supuestos, los progenitores que piden para sí la custodia individual o exclusiva no solicitan en la demanda y/o contestación la desestimación de su pretensión principal de custodia, por entender que ello supone un implícito reconocimiento de la debilidad, falta de consistencia o de fundamento o viabilidad de su pretensión de custodia exclusiva formulada con carácter principal.

En informe emitido por el Consejo General del Poder Judicial (EDD 2013/180498) sobre el Anteproyecto de Ley realiza una profunda critica de la innovación del Anteproyecto que permite al Juez establecer la custodia compartida, aunque ninguna de las partes solicite este tipo de custodia y llega a manifestar que esta “opción” debería ser repensada, pues el hecho de que ninguno de los progenitores interese el ejercicio compartido de la guarda y custodia deja entrever la falta de credibilidad de aquellos respecto de un modelo que exige un alto grado de cooperación para que resulte exitoso, toda vez que las decisiones relativas al cuidado de los menores y las pautas educativas a seguir necesariamente deberán ser consensuadas, so riesgo, en caso contrario, de revertir negativamente en interés del menor.

La opinión del Consejo es claramente contraria a la posibilidad de establecer un sistema de custodia compartida cuando ninguno de los progenitores solicita ese tipo de custodia dado que, según se dice en el informe, “si ninguno de los cónyuges estima pertinente el establecimiento de guarda conjunta que, por definición, exige de aquellos una especial predisposición para facilitar que las relaciones con los hijos “in potestate” se desarrollen de manera flexible y fluida, tal dato alumbra un pronóstico desfavorable a cerda de su funcionalidad, pues la renuente actitud de los principales protagonistas, no augura, precisamente, una voluntad adecuada para mantener en el futuro la colaboración necesaria para que el ejercicio de las facultades tuitivas y educativas sea fructífero” y, yendo más allá, el informe del consejo considera que “si ninguno de los padres solicita la implantación de aquel modelo (el de guarda y custodia compartida), es evidente que descartan esa opción por inadecuada al caso y, de ahí que resulte difícil entrever que el establecimiento del sistema compartido de custodia sea una opción que se acompase con la salvaguarda del superior interés del menor (…) es más que previsible el otorgamiento de oficio de la guarda conjunta agudice las tensiones y controversias que, frecuentemente, pueden surgir tras la ruptura de convivencia, en un aspecto tan trascendente como es la educación, la vigilancia y el cuidado de los hijos.”

No comparto plenamente las apreciaciones del Consejo sobre la inviabilidad de un sistema de custodia compartida establecida por el Juez a falta de petición de ambas partes, y ello por varios motivos.

En primer lugar, porque como es fácilmente previsible, si el texto de la Ley quedare redactado en los términos en que la propone el Anteproyecto, la inmensa mayoría, por no decir la totalidad, de los progenitores que solicitaren la custodia individual de los hijos, demandarían simultáneamente, de forma subsidiaria, la custodia compartida para evitar que, desestimándose su pretensión principal de custodia individual, se tuviese que atribuir necesariamente la custodia individual a la contraparte.

En segundo lugar, como se ha dicho, no parece discutible que quien pide lo más (custodia exclusiva para sí) se conformará con lo menos (custodia compartida) antes que con la total desestimación de su pretensión (custodia exclusiva para la parte contraria) y, en tal sentido, no puede afirmarse con rotundidad que si ambos progenitores solicitan la custodia para sí, sin solicitar expresamente la custodia compartida, se opongan expresamente a esta, pues, en buena lógica, partiendo de que ambos solicitarán que el ejercicio de la patria potestad o responsabilidad parental sea conjunto con independencia del sistema de custodia que se establezca, la discrepancia central se centrará en el reparto de los tiempos de convivencia de los hijos con cada uno de los progenitores. Y siendo esto así, habida cuenta de que la custodia compartida no exige un reparto igualitario ni equitativo de los tiempos de convivencia de los hijos con los padres y que no está legalmente establecida la distinción entre un régimen de custodia compartida y otro de custodia exclusiva implementado con un amplio y extenso régimen de comunicaciones y estancias de los hijos con el progenitor no custodio, parece claro que, en muchas ocasiones, la dicotomía custodia compartida/custodia individual será una mera formalidad o discrepancia de ‘nomen iuris’, intrascendente para la resolución de fondo de la cuestión.

Por último, es indiscutible que la opción de custodia compartida puede ser la más beneficiosa para el menor, aunque se opongan expresamente a ella ambos progenitores por considerarla inadecuada, si concurren en el caso factores o elementos favorables a su establecimiento. Por todo ello, entiendo que se debe habilitar una fórmula legal que permita al Juez establecer un régimen de custodia compartida aunque ambos progenitores soliciten la custodia exclusiva para sí, condicionando la adopción de este régimen de custodia a la inexistencia de obstáculos o factores que impidan el normal desarrollo de la guarda y custodia conjunta, como la inexistencia de relación personal alguna entre los progenitores (no las malas relaciones entre ellos), la existencia de criterios antitéticos de los progenitores sobre valores, formación o estilo educativo de los menores, o, finalmente, los horarios laborales, apoyos familiares y la ubicación de los domicilios de los padres si imposibilitan, por la distancia excesiva entre ellos, la efectividad del régimen de custodia conjunta por conllevar los cambios de domicilio de los menores grave riesgo de desarraigo social y escolar y subsiguiente inestabilidad de los mismos.

 Se considera positivo establecer la obligatoriedad de presentar un Plan de ejercicio de patria potestad o corresponsabilidad parental, pues, como dice la Exposición de motivos del Anteproyecto, esa exigencia ayudará a concienciar a los progenitores sobre la necesidad e importancia de pactar por el bien del menor. El plan será un instrumento para concretar la forma en que los progenitores piensan ejercer sus responsabilidades parentales, en el que detallarán los compromisos que asumen respecto a la guarda y custodia, el cuidado y educación de los hijos y en el orden económico.

III. La liquidación del régimen económico matrimonial en el Anteproyecto

En relación con la liquidación del régimen económico matrimonial, el Anteproyecto parte de la idea de que debe procederse a su liquidación desde el inicio del proceso matrimonial por entender que el reparto de los bienes comunes y su administración en uno de los “principales focos de conflicto en las rupturas matrimoniales” (Exposición de motivos del Anteproyecto, apartado VII, párrafo 1º) y que el actual proceso de liquidación de la sociedad de gananciales tiene una excesiva duración y ello supone prolongar durante mucho tiempo el enfrentamiento entre los cónyuges, lo que puede repercutir negativamente en las relaciones de los progenitores con los menores. Se propugna, por tanto, la pronta resolución de este extremo litigioso entre las partes y se introducen reformas sustantivas y procesales para favorecerla en el convencimiento de que la eliminación temprana de ese punto de conflicto y enfrentamiento entre los cónyuges litigantes redundará en una disminución de la tensión entre los mismos y, en definitiva, beneficiará a los hijos.

Para lograr ese objetivo el pre-legislador introduce en el CC y en la LEC importantes novedades, unas de carácter sustantivo y otras de naturaleza procesal.

La primera modificación, de carácter sustantivo, consiste en establecer que la simple admisión a trámite de la demanda de separación, divorcio, nulidad o reconocimiento de eficacia civil de las sentencias o resoluciones eclesiásticas producirá, por ministerio de la ley -ope legis- la suspensión del régimen económico matrimonial (arts. 102.1.3º y 1396, párrafo 1º CC).

La segunda novedad, de naturaleza procesal, se refiere a la imposición al cónyuge que inicia el proceso matrimonial de la obligación de solicitar la formación de inventario de la masa común de bienes y de presentar un plan provisional de administración y disposición de los bienes comunes y de rendición de cuentas (art. 95, párrafo 2º CC y arts. 770.1, regla 1ª, párrafo 2º y regla 2ª, apartado d), y 777.2, párrafo 2º LEC).

La tercera novedad de importancia, también de carácter procesal, es la introducción de la posibilidad de que el juez adopte, al inicio del proceso de formación de inventario, inaudita parte, medidas provisionales de administración y disposición de los bienes comunes y medidas cautelares de aseguramiento de los bienes.

A) La suspensión automática del régimen económico matrimonial de gananciales por la admisión de la demanda matrimonial

En relación con esta cuestión, el art. 102.1.3º CC, de aprobarse con la redacción que propone el Anteproyecto, dispondría:

« Admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producirán por ministerio de la ley, los siguientes efectos:

(…)

3º. Quedarán en suspenso los efectos de la sociedad de gananciales, en su caso, siendo de aplicación en lo sucesivo el régimen de separación de bienes. En consecuencia, cesará la presunción de ganancialidad establecida en el artículo 1361 respecto de los bienes adquiridos por cada uno de los cónyuges, y dejarán de ser a cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por las siguientes causas:

a) La adquisición, tenencia y disfrute de bienes sin que conste el consentimiento expreso de ambos cónyuges.

b) La administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges.

c) La explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge.»

No existen antecedentes histórico-legislativos de la figura de la suspensión ‘ope legis’ del régimen económico matrimonial de gananciales como efecto derivado de la admisión a trámite de la demanda matrimonial. En nuestro Derecho el Código civil establece de modo taxativo las causas de conclusión o extinción del régimen económico matrimonial de gananciales, pero no regula, junto a las causas de disolución, la suspensión de la sociedad decretada judicialmente a instancia de parte. Alguna resolución judicial, ya lejana, como el auto de medidas provisionales de 14 de julio de 1992, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid, magistrado LÒPEZ-MUÑIZ CRIADO, acordó la suspensión de la sociedad de gananciales. En la doctrina, algunos autores han sostenido que el auto de medidas provisionales debiera producir la suspensión de la sociedad de gananciales, si existe. LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI dice que “resulta anómalo que, en caso de separación de los cónyuges, los ingresos que procedan de uno de ellos vengan a acrecentar el patrimonio común” (López-Muñiz Goñi, Miguel, en “El procedimiento contencioso de separación y divorcio”. Edit. Colex. Madrid 1989, pág. 244).

El que suscribe (González del Pozo, Juan Pablo, en “Los supuestos de conclusión de la sociedad de gananciales previstos en los artículos 1393-31 y 1373 del Código civil”, dentro de la obra colectiva “Temas económicos y patrimoniales importantes en las rupturas matrimoniales”. Edit. Dykinson, 1997, págs. 342-343) sostuvo igualmente la conveniencia de “introducir en el Código la separación provisional como causa de suspensión del régimen económico de gananciales durante la pendencia del proceso matrimonial (…) para solucionar los problemas de todo orden que se originan para los cónyuges litigantes a resultas de la vigencia, sin limitación alguna, para los mismos y para terceros, de la normativa de la sociedad de gananciales en el lapso de tiempo comprendido entre la fecha del auto de medidas provisionales y la de extinción automática del régimen de gananciales…”, problemas que derivan “no sólo de la continua comunicación de pérdidas y ganancias entre los cónyuges que la pervivencia del régimen ganancial durante la pendencia del proceso conlleva, sino también de la superposición o solapamiento de dos regulaciones que a veces resultan intrínsecamente incompatibles: la establecida en el auto de medidas provisionales y la contemplada en los artículos 1344 y siguientes del Código civil…”.

Como antecedente legislativo remoto de este novedoso artículo 102.1.3º, que introduce el Anteproyecto, cabe señalar la enmienda número 338, finalmente rechazada, presentada por el Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso de los Diputados al Proyecto de Ley de Modificación del Código civil en materia de Filiación, Patria Potestad y Régimen Económico del Matrimonio (que luego se convirtió en la Ley 11/1981, de 13 de mayo, EDL 1981/2521). La referida enmienda (Boletín Oficial de las Cortes Generales. Serie A, núm. 71-I, de 10 de octubre de 1979) proponía añadir un párrafo 2º al número 3º del artículo 1393 del Código civil con la siguiente redacción:

«Artículo 1393. También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en los siguientes casos:

(…) 3º. Llevar separados de hecho por más de un año o por periodo inferior, en este caso en virtud de mutuo acuerdo fehacientemente documentado.

 Podrá también solicitarse la disolución por haber entablado el peticionario o el otro cónyuge medidas provisionales de separación conyugal o nulidad matrimonial, y haber sido admitidas dichas medidas mediante el correspondiente auto judicial. En este caso, el Juez podrá denegar la petición si, a su arbitrio, estimare lesiva para el otro cónyuge la disolución de la sociedad.»

Constituyen también antecedentes de la reforma que ahora comentamos las enmiendas números 272 y 273 presentadas por el Grupo Parlamentario Socialista de Cataluña en el Congreso al Anteproyecto de Ley que da lugar a la Ley 11/1981, de 13 de mayo, ambas rechazadas. La enmienda número 272 (BOCG, Serie A, núm.71-I, de 10-10-1979, pág. 304), pretendiendo concordar el art. 1394 con el nuevo párrafo 2º del art. 1397, cuya adición proponía la enmienda núm. 273, sugería para el primer inciso del artículo 1394, la siguiente redacción:

«Los efectos de la disolución que deba producirse por resolución judicial se producirán desde la fecha en que se dicte, salvo, en su caso, lo previsto en el artículo 1397».

La enmienda núm. 273 (BOCG núm.71-I, de 10-10-1979, pág. 304) proponía la adición al artículo 1397 de un segundo párrafo del siguiente tenor:

«Sin perjuicio de los derechos de terceros, ninguno de los cónyuges podrá pretender del otro que incluya en el activo de la sociedad, a los efectos del núm. 1 del párrafo anterior, los bines adquiridos con el producto de su trabajo personal desde la cesación de la vida en común.»

En la motivación de esta enmienda se destacaba que, siendo en ocasiones prolongada la tramitación de los procesos judiciales que han de concluir en la disolución de la sociedad de gananciales, hay que procurar evitar la situación de incertidumbre y aun de bloqueo que se produce en el interregno para los cónyuges, que a menudo pierden la oportunidad de adquirir ventajosamente una vivienda, o cualquier otro bien, por el temor de que su adquisición sea llevada al fondo ganancial con el injustificado provecho del otro consorte, a pesar de haber cesado la vida en común que justifica la ganancialidad.

El párrafo propuesto, decía el grupo enmendante, respeta ante todo los posibles derechos de terceros, por adquisiciones de que deba responder la sociedad de gananciales, y elimina el temor de que uno de los cónyuges reclame al otro participación en este tipo de adquisiciones, lo que, en la vida práctica, redundará en una liberación de las reticencias contractuales de cada consorte y en un desbloqueo de su actividad inversora.

Las enmiendas números 272 y 273, pese a mostrarse favorable a su aprobación el Dictamen de la Comisión de Justicia del Congreso (BOCG, Serie A. Núm. 71-II, de 1 de diciembre de 1980), fueron rechazadas en el trámite de discusión en el Pleno del Congreso. En el turno de explicación de voto, el Sr. Escartín Ipiens, por el Grupo Parlamentario Centrista, dejó claras las razones de su, grupo para votar en contra de la enmienda núm. 273, que proponía el nuevo párrafo 2º del art. 1397, con estas palabras:

“…El tema de las rentas de trabajo, al excluirlo del activo de la sociedad de gananciales y no excluir otros conceptos, desde la fecha de la separación de hecho, es manifiestamente discriminatorio. Imaginemos que uno de los cónyuges sea el titular de las rentas de trabajo y que el otro sea titular de rentas patrimoniales. Sería verdaderamente absurdo que, con arreglo al párrafo último del artículo 1397, el titular de las rentas de trabajo tuviera que llevarlas al activo social para compartirlas con el otro cónyuge, mientras éste, titular de las rentas patrimoniales, no debería llevarlas.” (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 140, de 18 de diciembre de 1980, págs. 568 y 569).

Expuestos los antecedentes de la figura de la suspensión del régimen de gananciales que incorpora el Anteproyecto en los arts. 102.1.3º y 1396, párrafo 1º CC, y mostrando mi conformidad con el contenido de dichos preceptos, sólo me queda apuntar la conveniencia de introducir en ellos dos correcciones técnicas.

En primer lugar, es necesario concordar el párrafo 1º del art. 102 con el párrafo 1º del art. 1396 pues mientras el segundo establece la suspensión automática del régimen de sociedad de gananciales por la admisión de la demanda de separación, divorcio, o nulidad y de la dirigida a obtener la eficacia civil de las sentencias o resoluciones eclesiásticas, el primero solo se refiere a la demanda de separación, divorcio o nulidad. El art. 102.1, párrafo 1º debe adicionarse para incluir las demandas de reconocimiento de eficacia civil como generadoras de la suspensión ‘ope legis’ de la sociedad de gananciales.

En segundo lugar, como acertadamente señala el Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el Anteproyecto (pág. 65), el art. 102.1.3º nada dice para el supuesto de que el régimen económico matrimonial sea el de participación, por lo que nada impide la efectividad del régimen de participación, tras la admisión a trámite de la demanda matrimonial, hasta que se produzca su extinción al dictarse la sentencia. Para evitar que, durante la pendencia del proceso, si el matrimonio está sujeto al régimen de participación, cada cónyuge siga teniendo derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte, es preciso que el art. 102.1.3º hagan expresa mención de que quedan en suspenso los efectos de la sociedad de gananciales o del régimen de participación. Es más, siguiendo la sistemática del CC y de la LEC, el Anteproyecto debiera contemplar no sólo la suspensión de la sociedad de gananciales, y del régimen participación, sino también la de cualquier otro régimen económico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales, o por disposición legal, determine la existencia de una masa común de bienes y derechos sujetas a determinadas cargas (Vid. art. 806 LEC), puesto que, en definitiva, el fundamento de la norma (evitar durante la pendencia del proceso la comunicación de pérdidas o ganancias entre cónyuges estableciendo que el régimen será el de separación absoluta de bienes) concurre en todos los regímenes económicos de comunidad.

B) La obligación de solicitar la formación de inventario de la masa común de bienes y de presentar un plan provisional de administración y disposición de los bienes comunes y de rendición de cuentas

Con el indisimulado propósito de acelerar la liquidación del régimen económico matrimonial, el Anteproyecto impone al cónyuge que formula demanda la obligación de solicitar la formación de inventario de los bienes comunes y de presentar un plan provisional de administración y disposición de los mismos, y de rendición de cuentas, para que sea observado en tanto se procede a la liquidación definitiva del régimen económico matrimonial o a la división de la comunidad ordinaria.

El art. 7 del Anteproyecto modifica el art. 95 CC, que pasa a quedar redactado de la siguiente manera:

«La sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial, siempre que no se hubiera acordado con anterioridad, y aprobará la liquidación del mismo si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto.

A falta de acuerdo en la liquidación del régimen económico matrimonial, al iniciar los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y los dirigidos a obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, se deberá solicitar la formación de inventario de la masa común de bienes y derechos sujeta a las cargas y obligaciones matrimoniales, pudiendo acumular, en su caso, la acción de división de cosa común respecto a los bienes que tengan los cónyuges en comunidad ordinaria indivisa. Igualmente se deberá presentar un plan sobre el régimen de administración y disposición de los bienes gananciales o comunes que se incluyan en el inventario, y de los bienes privativos que estuvieran especialmente afectados a las cargas familiares, así como sobre la rendición de cuentas que deba realizarse al finalizar el mismo, para que sea observado hasta que se proceda a la liquidación definitiva del régimen económico matrimonial o a la división de la comunidad ordinaria.

Si la sentencia de nulidad declarara la mala fe de uno solo de los cónyuges, el que hubiere obrado de buena fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen económico matrimonial las disposiciones relativas al régimen de participación y el de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte. »

Por su parte, el proyectado art. 808.1 LEC establece:

«En la propia demanda de separación, nulidad o divorcio, cuando la liquidación del régimen económico matrimonial no se hubiere realizado con anterioridad y los cónyuges no estuvieren de acuerdo sobre ella, deberá instarse la formación de inventario, incorporando una propuesta en la que, con la debida separación, se harán constar las diferentes partidas que deban incluirse en el inventario conforme a la legislación civil. Igualmente aportará una propuesta de liquidación del régimen económico matrimonial en los ´términos del artículo siguiente y un plan provisional sobre el régimen de administración y disposición de los bienes gananciales o comunes que se incluyan en el inventario, y de los bines privativos que estuvieren especialmente afectos a las cargas familiares, así como sobre la rendición de cuentas que deba realizarse al finalizar el mismo, para que sea observado hasta que se proceda a la liquidación definitiva del régimen económico matrimonial o a la división de la comunidad ordinaria. Se acompañarán los documentos que justifiquen las diferentes partidas incluidas en las propuestas.»

Además, el Anteproyecto propone reformar el art. 770 LEC, referido al proceso matrimonial contencioso, y el art. 777, relativo al proceso matrimonial de mutuo acuerdo, para obligar a los cónyuges a liquidar el régimen económico matrimonial en el caso de que no hubieren procedido ya a su liquidación.

La primera reflexión, de carácter general, que suscita la imposición a las partes de la obligación de solicitar, tanto en los procesos matrimoniales contenciosos como en los de mutuo acuerdo, la formación de inventario de los bienes comunes para proceder a la efectiva liquidación del régimen económico matrimonial o extinción de la comunidad ordinaria de bienes y de presentar un plan provisional de administración y disposición de los bienes, con rendición final de cuentas, en tanto se procede a su definitiva liquidación, es si tal obligación se cohonesta con la normativa del propio CC sobre la extinción del régimen de comunidad ordinaria de bienes o la liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales, de participación o cualquier otro de comunidad. Y la respuesta ha de ser que, conforme a lo dispuesto en el art. 400 CC y jurisprudencia que lo interpreta, la ley no puede obligar a ningún copropietario, comunero o cotitular de la sociedad de gananciales a salir de la indivisión pues, de igual modo que “ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad”, también “podrá pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común”. Es más, como establece el párrafo 2º del art. 400 CC, “será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención”. Si cada comunero, condueño o cotitular de la sociedad de gananciales puede pedir su división o liquidación ‘en cualquier tiempo’ y es válido el pacto de indivisión o de no liquidación por plazo de diez años, prorrogable mediante nuevo convenio de las partes, parece indiscutible que la ley no puede, sin conculcar el derecho a la libertad de los cónyuges, obligar a éstos a iniciar el proceso de liquidación de su sociedad de gananciales.

Una cosa es que, a través de la reforma que se propone, se propugne la rápida liquidación del patrimonio común en atención a que la realización de actos de administración y disposición de la masa común de bienes será una fuente segura de cuestiones litigiosas entre las partes cuando las mismas se encuentran inmersas en el proceso matrimonial, y que, para facilitar esa rápida liquidación o reparto de los bienes comunes, se articulen las oportunas reformas procesales, como la inmediata formación de inventario de los bienes al inicio mismo del proceso matrimonial, la adopción de medidas cautelares –incluso inaudita parte- tendentes a asegurar los bienes y garantizar la efectividad de la futura liquidación o que se permita la acumulación de la acción de división de cosa común o de liquidación a la acción de separación, divorcio, nulidad o reconocimiento de eficacia civil de sentencias o resoluciones eclesiásticas, y otra muy distinta que, como pretende el pre legislador, se imponga a las partes, de grado o a la fuerza, la liquidación de los bienes comunes o la extinción del condominio.

Las reformas procesales que se proponen, tendentes a acelerar la liquidación del régimen económico matrimonial desde el inicio mismo del proceso matrimonial, son, dada la finalidad que persiguen, muy loables, pero mediante las mismas no se puede violentar la voluntad de las partes e imponerles de manera forzosa una liquidación o reparto de los bienes comunes si ninguna de las partes la solicita voluntariamente.

Ha de sustituirse, por tanto, la obligatoriedad de solicitar la formación de inventario y de presentar un plan provisional de administración, disposición y rendición de cuentas de los bienes comunes, por la concesión al actor -y al demandado, formulando en su caso reconvención- de la facultad de acumular a la acción matrimonial la de división de cosa común o liquidación del régimen económico matrimonial y, en caso de hacerlo, la de solicitar o no la formación de inventario de los bienes y la de presentar o no un plan de administración, disposición y rendición de cuentas de la administración de los bienes comunes, ya que es perfectamente posible que ninguna de las partes esté interesada en la liquidación del régimen económico o en el reparto de los bienes comunes o que, aun estándolo, no deseen proponer plan alguno de administración y disposición de los bienes por considerarlo innecesario.

Y, además de resultar improcedente, por lo dicho, imponer a las partes, si ninguna lo solicita, el inicio del proceso de liquidación de régimen económico matrimonial de manera simultánea al comienzo del proceso matrimonial, cabe preguntarse cuáles serán para el actor las consecuencias derivadas del incumplimiento de la obligación de solicitar la formación de inventario o de presentar el plan provisional de administración, disposición y rendición de cuentas.

Examinemos, por separado, esas consecuencias, en el proceso matrimonial contencioso, regulado en el art. 770 LEC, y en el de mutuo acuerdo, regulado en el art. 777 de dicho texto legal.

El nuevo art. 770.1, regla 1ª, párrafo 2º LEC pasaría a tener la siguiente redacción:

«A la demanda deberá acompañarse la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como los documentos en que el cónyuge funde su derecho. Si se solicitaran medidas de carácter patrimonial, el actor deberá aportar los documentos de que disponga que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y, en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales. Además, deberá incorporar el documento en el que conste haberse procedido ya a la liquidación del régimen económico matrimonial por haber sido precedido de la separación matrimonial o, en su defecto, la propuesta para la formación de inventario y la liquidación del régimen económico matrimonial junto con los documentos que justifiquen las diferentes partidas incluidas en la propuesta, en los términos previstos en los artículos 809 y 810. En la referida propuesta deberá incluirse un plan sobre el régimen de administración y disposición de los bienes gananciales o comunes que se incluyan en el inventario, y de los bienes privativos que estuvieran especialmente afectados a las cargas familiares, así como sobre la obligatoria rendición de cuentas que deba realizarse al finalizar el mismo, para que sea observado hasta que se proceda a la liquidación definitiva del régimen económico matrimonial o a la división de la comunidad ordinaria.

El Secretario judicial, en la misma resolución en la que admita la demanda, hará constar la suspensión de los efectos del régimen económico matrimonial, en su caso, y ordenará la apertura de una pieza separada para la formación del inventario y la liquidación del régimen económico matrimonial, que se tramitará conforme a lo dispuesto en los artículos 809 y siguientes. Igualmente se procederá a la anotación de la demanda en el Registro Civil a los efectos del artículo 102 del Código Civil, sin perjuicio de que cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación, en su caso, en los Registros de la Propiedad y Mercantil.

2ª. La reconvención se propondrá con la contestación a la demanda. El actor dispondrá de 10 días para contestarla.

Sólo se admitirá la reconvención:

a) Cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio.

b) Cuando el cónyuge demandado de separación o de nulidad pretenda el divorcio.

c) Cuando el cónyuge demandado de nulidad pretenda la separación.

d) Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el Tribunal no deba pronunciarse de oficio. Si éstas afectaran a los hijos comunes, deberá presentar un plan de corresponsabilidad parental respecto a los mismos. Y si las medidas se refirieran a la liquidación del régimen económico matrimonial o a la división de una comunidad ordinaria de bienes, tendrán que presentar la propuesta de inventario y liquidación de bienes, que incluirá el plan provisional de administración y disposición de los mismos.»

El precepto, como vemos, establece para el actor la obligación de acompañar al escrito de interposición de la demanda matrimonial una propuesta para la formación de inventario de los bienes comunes (en caso de no haberse procedido con anterioridad a la liquidación del régimen económico matrimonial) en la que se incluya un plan de administración y disposición de los bienes comunes y de los privativos especialmente afectos a las cargas familiares y de rendición de cuentas. Pero, ¿qué ocurrirá si la parte actora no presenta la propuesta de inventario y/o liquidación o el plan provisional de administración junto con la demanda matrimonial? ¿Cabrá inadmitir a trámite la misma? No, porque la ley procesal no configura la presentación de la propuesta de inventario como un requisito para la válida constitución de la relación jurídico procesal, de modo que la resolución que inadmitiese a trámite la demanda por no presentarse esa propuesta (incluso después de transcurrir el plazo concedido para subsanar ese defecto) no sería respetuosa con el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso al proceso, máxime si se tiene en cuenta que el proyectado art. 95, párrafo 2º concede a los cónyuges la facultad de acumular a su demanda matrimonial (“pudiendo acumular”) la acción de división de cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa, pero sin obligarles a acumular esa acción de división a la matrimonial.

En lo que se refiere a la liquidación del régimen económico en el procedimiento matrimonial de mutuo acuerdo, los apartados 2 y 3 del artículo 777 de la LEC, según la redacción que le da el Anteproyecto, pasan a quedar redactados de la siguiente manera:

«2. Al escrito por el que se promueva el procedimiento deberá acompañarse la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como la propuesta de convenio regulador conforme a lo establecido en la legislación civil y el documento o documentos en que el cónyuge o cónyuges funden su derecho, incluyendo, en su caso, el acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación familiar. Si la liquidación del régimen económico hubiera sido realizada con anterioridad a la demanda por existir sentencia firme de separación matrimonial, deberá indicarse expresamente en el convenio. Si algún hecho relevante no pudiera ser probado mediante documentos, en el mismo escrito se propondrá la prueba de que los cónyuges quieran valerse para acreditarlo.

Cuando los cónyuges no hubieran llegado a un acuerdo sobre la liquidación del régimen económico matrimonial, pero sí respecto al resto de las medidas, junto al convenio regulador en el que se inste las demás medidas, cada uno de ellos, debidamente asistidos por Letrado y representados por Procurador, deberá presentar una propuesta para la formación de inventario y la liquidación del régimen económico matrimonial que incluirá el plan provisional de administración y disposición de los bienes, junto con los documentos que justifiquen las diferentes partidas incluidas en las propuestas, en los términos de los artículos 809 y 810.

3. Admitida la solicitud de separación o divorcio, el Secretario judicial citará a los cónyuges, dentro de los tres días siguientes, para que se ratifiquen por separado en su petición.

Si ésta no fuera ratificada por alguno de los cónyuges, el Secretario judicial acordará de inmediato el archivo de las actuaciones, quedando a salvo el derecho de los cónyuges a promover la separación o el divorcio conforme a lo dispuesto en el artículo 770. Contra esta resolución del Secretario judicial podrá interponerse recurso directo de revisión ante el Tribunal.

Cuando los cónyuges hubieran presentado sus propuestas individualizadas para la liquidación del régimen económico matrimonial, el Secretario judicial, al admitir la demanda, actuará conforme lo dispuesto en el primer punto del apartado primero del artículo 770.»

Iguales consideraciones, mutatis mutandis, a las hechas acerca del proceso matrimonial contencioso y la obligatoria liquidación en él de la sociedad de gananciales, cabe hacer, en relación con el procedimiento matrimonial de mutuo acuerdo regulado en el art. 777 LEC. No siendo obligatorio, conforme a lo establecido en el proyectado art. 90, apartado f), la inclusión en el convenio regulador de efectos de la separación o divorcio la efectiva liquidación del régimen económico del matrimonio, no se alcanza a comprender qué razones mueven al pre legislador a forzar a los cónyuges a “presentar una propuesta para la formación de inventario y la liquidación del régimen económico matrimonial que incluirá el plan provisional de administración y disposición de los bienes” en el supuesto de que no hubieren llegado a un acuerdo sobre la liquidación del régimen económico matrimonial pero sí sobre las demás medidas.

Carece de sentido obligar a los cónyuges que han pactado un convenio regulador de separación o divorcio de mutuo acuerdo y no desean, por los motivos que fueren, liquidar su régimen económico matrimonial o extinguir la copropiedad que tuvieren sobre varios bienes (no están interesados en la liquidación inmediata del régimen económico; han pactado no llevar a cabo la liquidación en un determinado plazo; pretenden continuar en comunidad porque les resulta más rentable o conveniente desde el punto de vista económico, etc.) a presentar, por separado, debidamente asistidos cada uno de abogado y representados por procurador, una propuesta para la formación de inventario y la liquidación del régimen económico que incluya el plan provisional de administración y disposición.

Obligarles a presentar propuesta para la formación de inventario resulta incomprensible en la medida en que nos hallamos ante un proceso de mutuo acuerdo en el que hay consenso entre las partes sobre todas las medidas, pues parece como si el legislador se empeñara en que finalice como contencioso un procedimiento que las partes inician como procedimiento de mutuo acuerdo, lo que no casa en absoluto con la finalidad pretendida por la obligatoria liquidación del patrimonio común, que no es otra, según la exposición de motivos, que eliminar uno de los principales focos de conflicto entre los cónyuges. Pero si ese punto de conflicto no existe porque las partes están de acuerdo en no liquidar su régimen económico y no mantienen controversia sobre la administración y disposición del patrimonio común ¿por qué hemos de obligarles a liquidar? Si a eso se suma que es posible que los cónyuges litigaran con una sola representación y defensa y que para la presentación de la propuesta individualizada de formación de inventario, habrán de estar asistidos y representados, cada uno, por distinto abogado y procurador, dada la contraposición de intereses existente, la imposición forzosa de la obligación de liquidar se convierte en algo difícilmente inteligible, por no decir esperpéntico.

Y a ello se suma que no se sabe muy bien el trámite que habrá de seguirse una vez que las partes sean requeridas para presentar la propuesta de formación de inventario y presenten propuestas individualizadas para la formación de inventario y para la liquidación del régimen económico matrimonial, pues mientras el inciso final del párrafo 2º del apartado 2º remite a los arts. 809 y 810 LEC, el párrafo 2º del apartado 3º señala que el Secretario, al admitir la demanda, actuará conforme a lo dispuesto en el primer punto del apartado primero del art. 770, desorientando por completo al intérprete sobre el cauce procesal a seguir para sustanciar las discrepancias de las partes sobre la formación de inventario o sobre la efectiva liquidación del régimen económico matrimonial.

C) La posibilidad de que el juez adopte, al inicio del proceso de liquidación del régimen económico matrimonial, inaudita parte, medidas provisionales de administración y disposición de los bienes comunes y medidas cautelares de aseguramiento de los bienes

El art. 9 del Anteproyecto modifica el art. 809 LEC, que pasa a quedar redactado de la siguiente manera:

«A la vista de la solicitud a que se refiere el artículo anterior, si se hubiera realizado en el procedimiento matrimonial, el Secretario judicial, en la misma resolución en la que admita la demanda, dejará constancia de la suspensión de los efectos del régimen económico matrimonial y ordenará la apertura de una pieza separada para la formación del inventario y la liquidación del régimen económico matrimonial, así como la anotación de la demanda en el Registro Civil a los efectos del artículo 102 del Código Civil, sin perjuicio de que cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación, en su caso, en los Registros de la Propiedad y Mercantil.

Abierta la pieza, cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la citación para la formación del inventario puede comprometer el patrimonio del matrimonio, el Tribunal podrá acordar, sin más trámites, mediante auto, en el plazo de cinco días, lo que proceda sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en la propuesta de inventario y aquellas medidas indispensables para la seguridad de los bienes, así como de los libros, papeles, correspondencia y efectos susceptibles de sustracción u ocultación.

Contra el auto que acuerde dichas medidas sin previa audiencia del demandado cabrá oposición conforme al artículo 739.»

El párrafo 2º del apartado 1º del precepto prevé un procedimiento sumario y urgente de adopción, inaudita parte, de medidas provisionales de administración y disposición de los bienes comunes y de medidas de aseguramiento de los bienes, libros, papeles, correspondencia y efectos susceptibles de sustracción u ocultación. Se trata de medidas cautelarísimas adoptadas inaudita parte, en virtud de la simple petición del actor, a quien compete la carga de probar que concurren razones de urgencia que aconsejan no demorar la adopción de las medidas interesadas (esto es, para la acreditación del periculum in mora) o que la citación para la formación de inventario puede comprometer la integridad del patrimonio común, únicos supuestos en que procederá su adopción, que no requerirá la celebración de una comparecencia previa para oír a la parte demandada.

Contra el auto que acuerde dichas medidas cautelarísimas sin previa audiencia del demandado éste podrá formular oposición en el plazo de 20 días en los términos previstos en el art. 739 LEC.

La inclusión de este novedoso procedimiento de adopción de medidas cautelares urgentes, inaudita parte, merece un juicio favorable pues, aunque siempre son vistos con recelo los procedimientos de adopción de medidas cautelares sin audiencia del demandado, servirá para poner coto a actos de sustracción u ocultación de bienes o efectos comunes que resultan frecuentes cuando el demandado es quien se halla en posesión efectiva de los bienes o cuando está en una posición ventajosa para disponer de bienes o fondos comunes y la citación para formación de inventario de los bienes le puede poner sobre aviso para cometer actos en fraude del otro cónyuge o en perjuicio de la sociedad. Así, por ejemplo, no es infrecuente que, conociendo el demandado la fecha en que es citado para el acto de formación de inventario de los bienes, y sabedor de las pretensiones de la parte actora, retire fondos de las cuentas comunes, oculte joyas u obras de arte que se encuentran en su poder o enajene acciones de las que sea titular. Tales actos de fraude u ocultación podrán evitarse con las medidas cautelarísimas que, sin audiencia del demandado, podrá adoptar el juez dentro de los cinco días siguientes al de la petición, y ello sin causar perjuicio o daño irreparable alguno al demandado pues el juez, como regla general, deberá fijar caución suficiente al solicitante de las medidas para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiere causar al patrimonio del demandado (vid. art. 728.3 LEC).

En definitiva, este procedimiento especial, sumario y urgente, de adopción de medidas cautelares, inaudita parte, no es más que una aplicación al proceso de liquidación del régimen económico matrimonial del procedimiento general de adopción de medidas cautelares previsto en los arts. 720 y ss LEC, y en concreto, del supuesto regulado en el art. 733 LEC.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", el 1 de noviembre de 2013.