La nueva excepción 4ª del número 3 del art. 438 LEC (EDL 2000/77463), referido a la reconvención y a la acumulación objetiva y subjetiva de acciones, cuya adición se debe a la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles (EDL 2012/130653), es una norma muy censurable.
En primer lugar, es una norma pensada para dar solución al problema procesal creado en el territorio de Cataluña por la declaración de inconstitucionalidad del artículo art. 43.1 de la Ley del Parlamento de Cataluña 9/1998, de 15 de julio, del Código de Familia (EDL 1998/45031), que constituye un elemento extraño en nuestro Código civil en la medida en que en los territorios de derecho común el régimen económico matrimonial legal supletorio es el de gananciales y no el de separación absoluta de bienes, como en Cataluña, por lo que en aquellos no existía necesidad alguna de regular esta cuestión.
En segundo lugar, tiene su origen en la viciosa práctica legislativa viciosa, tan preñada de oportunismo como de improvisación, de utilizar una ley para regular cuestiones completamente ajenas a la materia u objeto de la ley reformadora.
En tercer lugar, es una norma técnicamente defectuosa porque permite la acumulación de una acción, cual la de división de la cosa común, a otra, como la matrimonial, que se ventila en un proceso especial, sin indicar el proceso que debe seguirse para la efectiva división del bien o bienes comunes, de tal modo que el ejercicio conjunto de la acción de división de los bienes comunes junto con la acción de separación, divorcio, nulidad o reconocimiento de eficacia tan solo conducirá a que, en la sentencia recaída en el proceso matrimonial, el juez declare procedente la acción de división, dejando para la fase de ejecución de dicha sentencia la materialización de la división, pero sin resolver el problema del procedimiento que deba seguirse para la efectiva división.
En cuarto y último lugar, por su carácter incompleto, asistemático e inconexo respecto de las demás normas legales. En efecto, el legislador, obviando la polémica doctrinal existente en torno a si cabe o no seguir el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial regulado en los arts. 806 a 810 LEC para la liquidación de los regímenes económico matrimoniales de separación de bienes (en la medida en que tales regímenes ´no determinan la existencia de una masa común de bienes-, como exige el art. 806 LEC), opta por admitir la acumulación de la acción de división de cosa común en el proceso matrimonial, dejando sin resolver el problema del procedimiento que debe seguirse para la efectiva división del bien o bienes comunes afectados por la acción divisoria, aunque parece apuntar al procedimiento previsto en el art. 810 LEC al decir que u0022si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlosu0022, pero sin decir nada para el supuesto de que ninguno de los cónyuges solicite del tribunal la formación de lotes de bienes para adjudicarlos o enajenarlos. La reforma del art. 438.3, 4ª exigía, bien modificar el art. 806 LEC para establecer la aplicabilidad del procedimiento de liquidación previsto en el mismo a las masas de bienes que los cónyuges tengan en comunidad ordinaria indivisa, bien redactar la excepción 4ª señalando: u0022En el proceso especial de liquidación del régimen económico matrimonial regulado en los artículos 806 y siguientes de la LEC, cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. Si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlosu0022.
Esto sí daría verdadera solución al problema al reconducir el ejercicio de la acción de división de cosa común sobre una multiplicidad de bienes tenidos por los cónyuges en comunidad ordinaria a un procedimiento de liquidación de masas patrimoniales, lo cual no es equivalente al ejercicio acumulado, en un mismo proceso, de la acción de división de cosa común que un cónyuge ejercite contra el otro respecto de varios bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa, en el que, salvo petición expresa de una de las partes, el juez no puede considerar los bienes comunes en conjunto a efectos de formar lotes o adjudicarlos a uno de ellos.
En otros términos, el legislador ha permitido acumular la acción de división de la cosa común a la acción matrimonial (de separación, divorcio, nulidad o reconocimiento de eficacia civil), que se tramita en un proceso especial, en lugar de haber permitido, como debiera, la acumulación de la acción de división a la de liquidación del régimen económico matrimonial a sustanciar en el proceso especial regulado en los arts. 806 y ss LEC, que es el que, a falta de otro más idóneo, habrá de seguirse para la extinción del condominio existente sobre varios bienes cuando una de las partes solicite que se consideren en conjunto a efectos de formar lotes o adjudicarlos (incluyendo, por qué no, en los lotes, bienes gananciales y en condominio).
Partiendo de las precedentes consideraciones, en mi opinión, ha de considerarse competente para conocer de la acción de división de la cosa común en un procedimiento posterior al de separación, divorcio o nulidad, sea un proceso de modificación de medidas, sea el proceso de liquidación del régimen económico matrimonial, al juzgado de primera instancia especializado en familia, a la luz de lo dispuesto en los arts. 806 y 807 LEC en su relación con el 438.3.4ª del mismo texto legal, y ello por las razones siguientes:
1ª) Una interpretación literal de lo dispuesto en el art. 438.3º-4ª LEC conduce a estimar que cabe ejercitar la acción de división de cosa común en el proceso de divorcio posterior al de separación matrimonial o en el de nulidad o reconocimiento de eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas ulteriores al de divorcio, puesto que el precepto admite el ejercicio simultáneo, esto es, acumulado, de la acción de división de cosa común y la acción matrimonial de separación, divorcio, nulidad o reconocimiento de eficacia civil. Siendo esto así, parece contrario a los principios de la lógica, aun cuando sea lo que literalmente dice el precepto, sostener que pueda ejercitarse la acción de división en un proceso de divorcio posterior al de separación y no en uno de modificación de las medidas acordadas en el anterior proceso de separación, ya que el fundamento del ejercicio acumulado de los dos tipos de acciones (la de división y la matrimonial) es el mismo: permitir a los cónyuges proceder a ventilar en un solo proceso, el matrimonial, el reparto de los bienes comunes. Siendo esto así, parece obvio que ha de permitirse que, a petición de uno solo de los cónyuges, pueda proceder a liquidarse la masa de los bienes que tiene en común con el otro, una vez que se ha consumado la ruptura matrimonial y, con ella, se ha producido la extinción del régimen económico matrimonial existente. No se advierte razón para impedir que, separado legalmente un matrimonio, pueda un cónyuge acumular la acción de división de bienes comunes a la de modificación de medidas solicitando, por ejemplo, la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar común y la división del inmueble si perteneciere a los cónyuges en comunidad, y, sin embargo, sí resulte admisible el ejercicio simultáneo de la misma acción de división de la vivienda familiar junto con la acción de divorcio. Porque, de admitirse el ejercicio simultáneo de la acción de división y la de modificación de medidas, podrá conocer de ambas el juez de primera instancia especializado en familia. De no admitirse, se escindirá la competencia para conocer de una y otra, ya que de la acción de modificación de medidas conocerá el juzgado de 1ª instancia especializado en familia, y de la acción de división el de 1ª instancia no especializado.
2ª) Existiendo juzgados de primera instancia especializados en familia, la competencia de estos para conocer de la acción de división de la cosa común de los bienes que sean copropiedad de los cónyuges no puede hacerse depender ni del momento ni del proceso en que dicha acción se ejercite, de tal forma que tales juzgados especializados sean competentes objetivamente para conocer de dicha acción de división cuando la misma se ejercite en un proceso de separación, divorcio, nulidad o reconocimiento de eficacia civil, y dejen de serlo, pasando dicha competencia objetiva a los de primera instancia no especializados en familia, cuando la acción de división se ejercite en un proceso posterior distinto e independiente del matrimonial propiamente dicho, es decir, en uno de modificación de medidas o en el proceso de liquidación del régimen económico matrimonial regulado en los arts. 806 y ss LEC.
Es verdad que el Real Decreto 1322/1981, de 3 de julio, por el que se crean los Juzgados de Familia (EDL 1981/2862), atribuye a estos, en su art. 1.dos, competencia objetiva para conocer, de modo exclusivo, por vía de reparto, de las actuaciones judiciales previstas en los títulos IV (u0022Del matrimoniou0022) y VII (u0022De las relaciones paterno filialesu0022) del Libro I del Código civil (EDL 1889/1)y que la acción de división de cosa común aparece regulada en Título III del Libro II del Código Civil, por lo que, en principio, el conocimiento de la acción de división queda fuera del ámbito competencial de dichos juzgados de familia. Es cierto también que el art. 73.1.2º LEC dispone que no es admisible la acumulación cuando las acciones a acumular deban, por razón de su materia, ventilarse en juicios de diferente tipo y que, siendo el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial un proceso especial (arts. 806 a 811 LEC) no cabe acumular a él acciones que deben sustanciarse en un proceso común, verbal u ordinario, como la acción de división de cosa común.
Sin embargo, no puede dejar de señalarse que la nueva excepción 4ª del número 3 del artículo 438 apunta de modo inexorable al procedimiento previsto en el art. 810 LEC para el reparto de los bienes que se posean en comunidad ordinaria indivisa cuando éstos sean varios, u0022al efecto de formar lotes o adjudicarlosu0022, por lo que la interpretación conjunta de lo dispuesto en el art. 438.3.4ª y 806 y ss LEC lleva a estimar aplicable el procedimiento previsto en el art. 810 LEC para el reparto de las masas de bienes en comunidad ordinaria de los cónyuges, es decir, para la división de la cosa común de los cónyuges.
3ª) Ha de tenerse en cuenta que el art. 1.dos del Real Decreto 1322/1981, de 3 de julio, atribuye a los juzgados de familia competencia para conocer de las actuaciones judiciales previstas en los título IV y VII del Libro I del Código civil, y u0022de aquellas otras cuestiones que, en materia de Derecho de Familia, les sean atribuidas por las leyesu0022 y es evidente que la nueva excepción 4ª del apartado 3 del art. 438 LEC les atribuye competencia para conocer de una cuestión relacionada con el Derecho de Familia, cual es la acción de división de bienes que los cónyuges tengan en comunidad ordinaria indivisa al tiempo de su separación, divorcio o nulidad.
De alguna manera ha de entenderse que esta atribución competencial objetiva a los juzgados de familia lo es para la división de los bienes en condominio con independencia de que la acción se ejercite acumulada a la acción matrimonial o en un proceso posterior, porque la determinación de la competencia objetiva, por razón del principio de legalidad que la rige, no puede hacerse depender de la voluntad de las partes en función del momento o acción a la que éstas quieran acumularla.
4ª) De no entenderse radicada la competencia objetiva en los juzgados especializados de familia se darían resultados un tanto absurdos y contrarios al más elemental principio de economía procesal al obligar a los cónyuges en proceso de separación, divorcio o nulidad a acudir a dos procesos, ante distintos juzgados, para resolver sobre el reparto de aquellos bienes comunes que pertenezcan en pro indiviso a la sociedad de gananciales y a uno o ambos cónyuges, en comunidad ordinaria, en proporción a las aportaciones de precio respectivas, conforme a las prescripciones de los arts. 1357, párrafo 2º en relación con el art. 1354 CC.
Piénsese en el siguiente supuesto, extraído de la casuística de mi juzgado: el marido y la mujer compran, en copropiedad, en estado de solteros, un piso, que destinan a vivienda familiar, y una plaza de garaje (finca registral independiente del piso), en proporción del 75 por 100 el marido y el 25 por 100 restante la esposa. La hipoteca contraída para el abono de parte del precio se satisfizo, casi íntegramente, con dinero ganancial, una vez contraído matrimonio por los compradores. En el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales de los cónyuges, la sentencia (dictada por mí) del Juzgado de 1ª Instancia nº 24, de Familia, de Madrid, tras razonar que u0022dichos inmuebles constituyen un proindiviso entre la sociedad de gananciales de los litigantes, a la que pertenece el 68,97 por 100 de tales bienes, y la comunidad ordinaria, a su vez en proindiviso, existente entre los litigantes, a la que pertenece el dominio del 31,03 por 100 de dichos inmuebles, en proporción del 75 por 100 el marido y el 25 por 100 la esposau0022, añade: u0022No tiene competencia objetiva este juzgado para pronunciarse sobre las cuestiones relativas a la comunidad ordinaria existente entre los litigantes sobre el 31,03 por 100 de dichos inmuebles, por lo que la determinación de si, dentro de dicha comunidad romana, corresponde al marido una cuota parte del 75 por 100 o una superior y si el mismo tiene o no derecho a que la esposa copropietaria le reintegre el 25 por 100 de la cantidad de 13.500.000 pesetas, queda imprejuzgada, debiendo acudir las partes, en su caso, al juicio correspondiente ante un juzgado de primera instancia ordinario para la resolución de tal cuestión.u0022
La Sentencia de AP Madrid, Sec. 22ª, de 8 de julio de 2008 (EDJ 2008/153091), dictada en el recurso de apelación interpuesto contra aquélla, señala, acerca de la distribución entre ambos cónyuges del 31,03 % de la titularidad de los inmuebles adquiridos en comunidad ordinaria, antes del matrimonio, confirmando el pronunciamiento de 1ª instancia, que u0022en cuanto el presente procedimiento tiene por objeto la determinación del activo y pasivo de la extinta sociedad de gananciales, queda fuera de su ámbito de debate y decisión, según se razona de modo irreprochable por el juzgador a quo, la posible declaración de pertenencia a uno solo de los cónyuges o su distribución porcentual entre ambos de la parte no ganancial de los referidos bienes.u0022
En suma, este parece uno de los supuestos en que los tribunales vienen obligados a corregir, por vía de una interpretación lógica y sistemática, lo que el legislador, por mor de una desafortunada sistemática y una defectuosa redacción técnica, hace decir a la ley en un sentido que, al menos parcialmente, es contrario al propio espíritu y finalidad de la propia norma.