EDE 2018/504739
Fecha de la Consulta: 13 de junio de 2018
Planteamiento
Este Ayuntamiento pretende licitar dentro de unos meses mediante concesión administrativa la explotación de bar-cafetería sito en un inmueble de titularidad municipal. ¿Qué requisitos se le exigirán al concesionario de acuerdo con la Ley 15/2018, de turismo, ocio y hospitalidad de la Comunitat Valenciana? ¿Se le puede exigir como requisito previo que haya presentado la comunicación o declaración responsable del art. 53? ¿Se pueden incluir alguna de las exigencias de la Ley 15/2018 entre los requisitos de solvencia de los licitadores?
Respuesta
En primer lugar, debemos matizar que, si bien no se nos indica por qué tipo de modelo de concesión han optado para llevar a cabo la licitación del negocio jurídico que nos ocupa, debemos señalar cuál es la diferencia entre una concesión demanial y una concesión de servicios, para que puedan verificar cuál es el instrumento que más se adecua al supuesto que nos ocupa.
En ese sentido, conviene traer a colación el Informe 10/2010, de 15 de octubre, de la JCCA de Andalucía (EDD 2010/298122), que señala que:
“La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado con invocación de doctrina del Tribunal Supremo, tradicionalmente viene defendiendo la calificación de este tipo de contratos como contratos administrativos especiales. Tal es la conclusión sentada en el Informe 24/2005, de 29 de junio, en su Consideración Jurídica Segunda, reiterando el criterio ya expuesto en otros anteriores (Informe 14/1991, de 10 de julio, 5/1996, de 7 de marzo, 67/1999, de 6 de julio de 2000), por estar vinculados estos contratos al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella en los términos del artículo 19.1 b) de la Ley de Contratos del Sector Público, Ley 30/2007, de 30 de octubre y artículo 5.2 b) del precedente Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado en virtud del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.
Frente a ese interés público o finalidad pública merecerían la calificación de concesión demanial aquellos supuestos en que prime el interés privado de instalación de un negocio o actividad comercial que requiera la ocupación privativa de un bien demanial (SSTS de 5 de octubre de 1993 y 4 de octubre de 2005, ésta última, en relación con las tiendas en los aeropuertos, niega el carácter de contrato administrativo especial calificando dicha relación de concesión demanial).”
Por tanto, de dicho Informe se desprende que si nos encontramos ante una actuación que implica un claro servicio, frente a una mera explotación económica de un bien, estaremos ante un contrato administrativo, una concesión de servicios, y no una concesión demanial.
Así, si nos hallamos ante el carácter de bien de servicio público y la clara incidencia de la finalidad o interés público de la actividad (prestación de un servicio público manifestación de una competencia propia del municipio, que es la ocupación del tiempo libre), no puede tramitarse el expediente administrativo en base a una concesión demanial, sino que deberá emplearse el procedimiento previsto para licitar una concesión de servicios, como un contrato administrativo, al amparo de las previsiones de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017- (EDL 2017/226876).
Partiendo de dicha premisa, debemos analizar los requisitos de solvencia al amparo de lo prevenido en la consulta que se plantea, si bien debe tenerse en cuenta que la Ley 15/2018, 7 de junio, de la Generalitat, de turismo, ocio y hospitalidad de la Comunitat Valenciana (EDL 2018/87618), de aplicación en el ámbito territorial de la entidad consultante, entra en vigor el 8 de julio de 2018.
En ese sentido, el art. 3.a) de la citada Ley 15/2018 define la actividad turística como la destinada a proporcionar cualquiera de los servicios de alojamiento, restauración, intermediación, información, asistencia, entretenimiento y disfrute de los recursos y productos turísticos de la Comunidad Valenciana, o prestar cualquier otro servicio relacionado con el turismo que reglamentariamente se determine en el ámbito territorial de la Comunidad Valenciana, inciso en el que se pronuncia, a su vez, el aptdo. 1º del art. 55 de dicha norma.
Asimismo, el art. 55.2 de la Ley 15/2018 señala que se consideran establecimientos turísticos “los locales, instalaciones o infraestructuras estables abiertos al público y acondicionados de conformidad con la normativa en su caso aplicable, en los que las empresas turísticas y demás prestadores realicen o presten alguno de sus servicios”.
Vemos, pues, cómo la restauración está incluida dentro del concepto de actividad turística, si bien hemos de matizar que no todo establecimiento hostelero debe estar sujeto a las previsiones de la citada norma, que, dado su carácter específico, está directamente enfocada al perfil turístico de determinadas actividades.
Es por ello que si el local reúne las características propias de un local en el que el objeto principal de la explotación, o bien su ubicación, haga que el Ayuntamiento plantee una actividad de marcado carácter turístico, en los términos de la citada Ley 15/2018, consideramos admisible que pueda acotarse la solvencia técnica a exigir en la licitación del pertinente contrato administrativo en los términos del art. 53 de la Ley 15/2018 (“Ejercicio de la actividad y prestación de servicios turísticos”), si se justifica de forma proporcionada en el expediente administrativo.
A tal efecto, es de resaltar que el Informe 6/2011, de 5 de julio, de la JCCA de Cataluña (EDD 2011/187888) ya argumentaba que:
“Por lo que respecta específicamente a la posibilidad de pedir una determinada experiencia -que ésta sea en el ámbito sanitario o sociosanitario y en ámbitos con población de derecho igual o superior a 16.000 habitantes- esta concreción consiste en exigir unas determinadas condiciones o requisitos que hacen referencia al tipo y a las características de esta experiencia, para delimitarla de acuerdo con el objeto del contrato para la adjudicación del cual hay que acreditarla. Sobre esta cuestión se pronunció la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en el Informe 51/2005, de 19 de diciembre, en el cual se reconoce la posibilidad de admitir como medio de acreditación de la solvencia la exigencia de una experiencia de tres años y de, como mínimo, dos contratos de presupuesto análogo, porque considera que el establecimiento de estos requisitos no es discriminatorio, sino delimitador del propio criterio de la experiencia, sin que pueda identificarse la discriminación con el hecho de que unos licitadores puedan cumplir las exigencias y otros no.
En definitiva, la experiencia en los términos planteados en el escrito de consulta se puede admitir como medio de acreditación de la solvencia técnica o profesional de las empresas cuando las condiciones o características concretas que se exijan estén directamente vinculadas con el objeto del contrato, de manera que permitan seleccionar las empresas que reúnan las mejores potencialidades para ejecutar la prestación y no sean discriminatorias.
Además, su determinación se tiene que haber realizado con un respeto total y absoluto al principio de proporcionalidad, de manera que se mantenga una proporción adecuada entre lo que se exige y la complejidad técnica del contrato y su dimensión económica, dado que una exigencia de solvencia desproporcionada afectaría a la propia concurrencia empresarial.”
Por ello, entendemos que si el local reúne unas características de clara incidencia en el turismo local, partiendo de los requisitos que la propia Ley 15/2018 prevé, no vemos inconveniente en exigir la declaración responsable o, incluso, la acreditación de la inscripción del licitador en el “Registro de Turismo de la Comunitat Valenciana” (regulado en los arts. 77 y ss), a efectos de solvencia técnica, en el sentido de que quede acreditado que el licitador ha tenido experiencia concreta en la gestión de locales de actividad turística con carácter previo al contrato que se licita.
Conclusiones
1ª. Los requisitos previsto en la Ley 15/2018, que entra en vigor el 8 de julio, se aplicarán únicamente a aquellos establecimientos respecto de los cuales se prediquen las características propias de establecimientos turísticos, de forma que no todo establecimiento hostelero está incluido dentro del ámbito de aplicación de dicha norma autonómica.
2ª. En caso de que el local reúna las características propias de un establecimiento turístico sujeto al ámbito de aplicación de la citada Ley 15/2018, no vemos inconveniente en que se pueda prever como requisito de solvencia técnica exigir el cumplimiento de la previsión que exige el art. 53 de la citada norma al licitador, siempre y cuando se justifique de forma proporcionada en el expediente administrativo.
3ª. El resto de previsiones de la Ley 15/2018 que puedan afectar al adjudicatario del contrato no son cuestiones propias de la solvencia, sino circunstancias reconducibles a obligaciones del contratista, reconduciéndose la cuestión de la solvencia a las previsiones de los arts. 53 y art. 55 de dicha norma.
