Planteamiento
Ante la situación de una mercantil promotora con mayor activo que pasivo, (varios solares libres de cargas y edificio de viviendas en parte arrendadas con hipoteca impagada cedida a Sareb).
Con ingresos de alquileres cubre y paga los gastos de los bienes y la empresa, al corriente de pago. Por tanto único acreedor es la Sareb.
Tras presentar preconcurso hace más de un año no se ha podido alcanzar un acuerdo de dación en pago.
En caso de presentar concurso voluntario, ¿sería admisible constando un solo acreedor de la empresa?
La liquidación de la sociedad es otra posibilidad pero puesto que su finalidad en la venta del patrimonio pago de la deuda y reparto del sobrante si lo hay entre los socios, esta actividad ya está siendo realizada por los socios a través de API que no consiguen la venta dado el estado del mercado.
Respuesta
La Ley Concursal (en adelante, LC -EDL 2003/29207-), no aclara expresamente si es posible solicitar el concurso voluntario con un solo acreedor. No obstante, existe numerosa jurisprudencia que afirma que resulta necesaria la concurrencia de varios acreedores para presentar el concurso voluntario por el deudor. Entre otras puede verse la STS, Sala de lo Civil, de 21 de diciembre de 2015 -EDJ 2015/244055-.
Por todas, el AJM nº 1 de Bilbao de 3 de diciembre de 2004 -EDJ 2004/213285-, estudia la jurisprudencia relativa a la necesidad de que exista una pluralidad de acreedores como requisito indispensable para declarar el concurso, señalando que el acreedor que persigue bienes de su deudor y constata la insuficiencia de su patrimonio, es el que debe alegar la existencia de otros acreedores para que el juzgado pueda apreciar la concurrencia del requisito objetivo del concurso, ya que, de lo contrario, el acreedor sigue teniendo a su disposición el procedimiento de ejecución singular que le permite perseguir la totalidad del patrimonio del deudor.
Este Auto 2004 -EDJ 2004/213285- se manifiesta en los siguientes términos:
Se trata de la existencia de una pluralidad de acreedores , ya que si sólo hubiera un acreedor, aunque fuera titular de varios créditos, el principio de responsabilidad patrimonial universal del deudor que deriva del art. 1911 del Código Civil -EDL 1889/1-, según el cual el deudor responde de sus obligaciones con todos su bienes, presentes y futuros, haría innecesario el procedimiento concursal, pues en una sola ejecución singular, precisamente la que se ha seguido en el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Getxo, podrían ejecutarse todos los bienes del deudor.
La LC -EDL 2003/29207- no exige expresamente una pluralidad de acreedores para que se declare a un deudor en situación concursal. Sin embargo la propia denominación de la norma, Ley Concursal, pone de manifiesto que hay una "concurrencia" de los mismos. Así lo indica el párrafo quinto del apartado II de la Exposición de Motivos, en el que se dice:
"El nombre elegido para denominar el procedimiento único es el de "concurso", expresión clásica que, desde los tratadistas españoles del siglo XVII, fundamentalmente de Amador Rodríguez ("Tractatus de concursu", 1616) y de Francisco Salgado de Somoza ("Labyrinthus creditorum concurrentium", 1646), pasó al vocabulario procesal europeo y que, por antonomasia, describe la concurrencia de los acreedores sobre el patrimonio del deudor común."
Dice por lo tanto la exposición de motivos que la razón de que se denomine así la ley es la existencia de una concurrencia de acreedores sobre un solo patrimonio, el del deudor "común". Y en el mismo párrafo continúa indicando significativamente que "No se persigue con ello solamente rescatar un vocablo tradicional en la terminología jurídica española, sino utilizarlo para significar el fenómeno unificador de los diversos procedimientos de insolvencia e identificar así gráficamente el procedimiento único, como ha ocurrido en otras legislaciones".
Y justo en el párrafo anterior la Exposición de Motivos deja claro que es "la satisfacción de los acreedores " la "finalidad esencial del concurso", lo que revela que sería inconcebible si no hubiera una pluralidad de los mismos.
De la Exposición de Motivos lo que se deduce, en consecuencia, es que la norma se denomina "Ley Concursal" porque concurren varios acreedores y que en lugar de seguirse, para cada uno de ellos, un procedimiento de ejecución singular, el concurso significa que habrá un solo procedimiento para los casos en que el deudor insolvente tenga que afrontar esa situación frente a una pluralidad de acreedores.
Pasando entonces al texto legal lo primero en lo que se repara es que el artículo 2.1 -EDL 2003/29207-, al establecer el presupuesto objetivo del concurso, indica como ya hacía la exposición de motivos, que la declaración de concurso procede en caso de insolvencia del "deudor común".
Esta expresión no puede referirse al género del deudor, sino lógicamente, a la existencia de varios acreedores que tienen en común un solo deudor, el mismo para todos.
En consecuencia si hay un "deudor común" es que existe una pluralidad de acreedores, que concurren frente a su patrimonio cada uno con la legítima pretensión de ver satisfechos sus respectivos créditos. Si hubiera un solo acreedor, no habría deudor "común", sino "deudor", y por lo tanto, no podría haber concurrencia ni en consecuencia, concurso.
Más adelante la LC -EDL 2003/29207- también parece decantarse por la idea de que existen varios acreedores. Así cuando concede legitimación en el art. 3.1 lo hace al "deudor y cualquiera de sus acreedores", de manera que presume la existencia de varios. Otro tanto sucede en el 3.4 LC aunque en el 3.5 la referencia lo es a un solo acreedor, que puede instar el concurso de varios de sus deudores.
A pesar de esa referencia singular, de nuevo el art. 4 -EDL 2003/29207- parece inclinarse por la necesidad de una pluralidad de los mismos, porque en su primer párrafo impone al Fiscal la obligación de instar del juez penal que ponga en conocimiento del Juez de lo Mercantil la situación de quien esté en insolvencia si le consta la "existencia de una pluralidad de acreedores".
Y más tarde impone al deudor que solicita el concurso voluntario la obligación de presentar una "relación de acreedores, por orden alfabético..." (art. 6.2.4º -EDL 2003/29207-), previene la sucesiva petición de concursos por acreedores del mismo deudor (art. 15.2), el llamamiento a otros acreedores interesados cuando el inicial no comparezca en la vista de oposición o no se ratifique en la solicitud (art. 19.3), el llamamiento a los "acreedores" (art. 21.1.5º), la formación de la masa pasiva con una pluralidad de los mismos (arts. 49 y 76 y ss), o la elaboración de una "lista de acreedores" por la administración concursal (art. 75.2.2º), entre otras muchas referencias.
Así la STS 9 de enero 1984 -EDJ 1984/6950- dice "la naturaleza misma y fin de la quiebra que no es otro, como, con todo acierto, apunta la sentencia inicial, que el de sujetar la masa patrimonial de un comerciante, insuficiente para enfrentar todas las deudas que sobre ella pesan, a las responsabilidades económicas contraídas, mediante un proceso de ejecución general, de modo que si no existe la necesidad de repartir el total patrimonio del deudor, entre sus acreedores particulares de la manera justa que el procedimiento universal de quiebra garantiza, porque las reclamaciones individuales, a que, en principio, tienen derecho los acreedores , caben en el activo patrimonial del comerciante, por exceder del montante de ellas, no puede hablarse de situación de quiebra como contenido de una declaración...".
La misma doctrina han seguido las Audiencias Provinciales. Así el AAP Madrid de 10 de septiembre de 1993, que dijo:"... la necesidad de una pluralidad de acreedores que traigan causa de un mismo comerciante deudor confirma la ratio legis de la declaración de la quiebra, pues la misma hace posible, por su naturaleza universal, la distribución de los bienes entre los diferentes acreedores "; el auto AP Sevilla 26 de enero de 1996 que dice"...es éste un procedimiento incompatible con la idea de existencia de un solo acreedor que pretenda cobrar con el importe de los bienes del quebrado..."; la SAP Barcelona de 19 de octubre de 1995"... en ausencia de expresa regulación legal constituye parecer doctrinal prácticamente unánime, plenamente compartido por esta Sala, que la concurrencia de una pluralidad de acreedores que pretendan obtener la satisfacción de su crédito sobre el patrimonio del deudor constituye, por hipótesis, uno de los presupuestos objetivos de la declaración de quiebra, pues de existir un solo acreedor , el procedimiento concursal, que es, al fin, una liquidación colectiva, resulta innecesario e injustificado, ya que el crédito de aquel puede ser realizado a través de la ejecución singular, aunque con ésta se agoten los bienes del obligado; en consecuencia la declaración de quiebra de un comerciante con un solo acreedor , sería, ciertamente, improcedente, como afirma la actora incidental...".
La SAP Sevilla de 25 de octubre de 1995 dice que"... la inexistencia de dos acreedores, teniendo en cuenta que la Hacienda Pública no lo es, hace inviable y sin sentido un procedimiento de ejecución universal como es el de quiebra cuyos principios fundamentales son, el tratamiento igualitario de los acreedores y el posibilitar una ejecución paritaria entre los diversos créditos concurrentes, dada la situación de insolvencia del deudor...".
El Auto AP Badajoz de 15 de noviembre de 1995 dispone"... las normas del procedimiento de quiebra no se adaptan a la ejecución singular; el ahora acreedor -único conocido- puede eludir este procedimiento universal y, en su beneficio, proponer la ejecución singularizada de su crédito sin sujetarse a las limitaciones que le impondría la concurrencia de otros de igual o mejor derecho. En este sentido la imposición de la quiebra viene en aminorar, incluso, sus derechos..."; y de la misma Audiencia en auto de 18 de marzo de 1997, dice"... lo que a criterio de este Tribunal no ha quedado acreditado es la existencia de una pluralidad de acreedores...".
El AAP Pontevedra de 11 de abril 1997 -EDJ 1997/7107- dice que "la declaración de quiebra requiere de una pluralidad de acreedores, aunque el que la solicite sea solamente uno de ellos". Por último la SAP Castellón de 5 de febrero de 2000 -EDJ 2000/55012- dispone "Finalmente, se exige como requisito la concurrencia de acreedores. Debe ser alegada y probada por el peticionario de la quiebra, conforme dispone el art. 1325.2 LECiv -EDL 2000/77463- en forma suficiente, ya sea documentalmente, ya por testigos".
En este mismo sentido puede verse también la RDGRN de 22 de agosto de 2016 -EDD 2016/151997-.
En consecuencia, la opción que tendría la sociedad es proceder a la liquidación conforme lo dispuesto en la LSC -EDL 2010/112805-, bien liquidando a los acreedores el importe de sus créditos o efectuando su consignación (art. 391 y 395.1.b) LSC).
