El tribunal estima el recurso de casación planteado por el fiscal y anula la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba que confirmó el fallo del juzgado de instrucción nº 7 de dicha ciudad, que absolvió al acusado. La sentencia recurrida y la de instancia consideraban que la conducta del acusado no era delictiva puesto que la edificación no era una construcción aislada sino que coexistía con otras, en un terreno parcelado, y que el asentamiento estaba tolerado desde el momento que los propietarios pagaban el impuesto de bienes inmuebles al Ayuntamiento, además de los suministros de luz y agua.
La sentencia, con ponencia del magistrado Pablo Llarena, concluye que el incumplimiento de las normas urbanísticas por parte de otros vecinos no agota el bien jurídico y la necesidad de su protección, como no exime al acusado de sus obligaciones y de su propia responsabilidad.
La Sala destaca que los hechos probados de la sentencia de instancia -que en modo alguno prestan soporte al alegato de la defensa de que actuara creyendo obrar de manera legítima- proclaman que el acusado construyó una edificación de unos 24 metros en un paraje denominado “Montón de la Sierra”, al que añadió con posterioridad otro cuerpo, de modo tal que llegó a edificar una vivienda unifamiliar de 100 m2 y 15m2 de porche. Expresan, además, según la sentencia, que la construcción se hizo sin licencia, y añaden que el suelo tiene la catalogación de suelo no urbanizable de especial protección por planificación territorial urbanística en la subcategoría de la Vega del Río Guadalquivir, de modo que su contenido urbanístico legal, de conformidad con el artículo 52 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, excluye la edificación de viviendas.
Añade que así se muestra que “el comportamiento del acusado modificó de manera permanente los aprovechamientos del suelo, con alteración del uso previsto para el suelo rústico no urbanizable, modificándose en ese punto la configuración paisajística de la vega del río Guadalquivir; alterándose las necesidades de los servicios precisos para el paraje; y modificando la intensidad de su uso hasta la que resulta inherente al nuevo destino que se atribuyó al terreno; lo que se potencia por la pluralidad de edificaciones en las que la edificación se integra”.
El tribunal concluye que “los hechos son por ello constitutivos del delito contra la ordenación del territorio que el Código Penal describe en el artículo 319.2, más allá de que el acusado pueda abonar, lógicamente, los suministros privados con los que cuenta su instalación; careciendo también de relevancia la tolerancia que parece querer esgrimirse al alegar que paga la contribución municipal inherente a la propiedad del terreno, pues ni ello elimina la antijuridicidad de quebrantar la normativa urbanística más elemental y primordial en orden a la distribución de los usos urbanísticos, ni puede eludirse que nuestro ordenamiento jurídico somete la autorización del uso del suelo no urbanizable a una doble autorización, autonómica y local”.
En cuanto a la reparación del daño (demolición de la construcción no autorizada), -agrega la Sala- que esa será en principio la regla, porque es a lo que literalmente obliga el artículo 109 del Código Penal. Recuerda que, según la doctrina mayoritaria la demolición implica la restauración del orden jurídico conculcado y, en el ámbito de la política criminal, es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. En este sentido, aclara que deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables; o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración; y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.
De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, pudiendo admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa, y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme.
De acuerdo con todo ello, la Sala explica que “no se aprecian en este caso razones excepcionales que justifiquen el mantenimiento de la obra ilegalmente impulsada. Como se ha dicho, la obra se ha realizado contrariando la regulación más esencial establecida para la ordenación de los usos del suelo y de los espacios verdes, no observándose motivos que justifiquen la consolidación de la promoción, sino del restablecimiento de la configuración inicialmente prevista, sin que para ello sea objeción la existencia de otras obras ilegales, no solo porque el principio de igualdad ante la ley no presta cobertura a la pretensión de igualarse en la ilegalidad en que otros pueden encontrarse, sino porque el principio de legalidad terminará por reconducir la plenitud de la configuración urbanística de los terrenos afectados a la realidad prevista para beneficio del colectivo social y no de los propietarios que han impulsado aprovechamientos individuales no autorizados”, subraya la sentencia.
