EDE 2018/504769
Fecha de la Consulta: 14 de junio de 2018
Planteamiento
Durante algunos años, para la contratación de eventos musicales para la Feria de la ciudad, el Ayuntamiento viene realizando una contratación menor por importe muy inferior a los 10.000€ pero además el contrato incluye el 100% de la taquilla. Estas contrataciones se realizan con empresas intermediadoras de los cantantes que se quieren traer intui personae.
¿Es correcta esta forma de actuar conforme a la actual LCSP 2017 o incluso conforme al anterior TRLCSP? ¿Cómo se podría corregir, en su caso, esta forma de contratación?
Respuesta
A la vista del objeto y las prestaciones que configuran el contrato para la realización de un evento musical por cantantes durante la Feria de la localidad, su calificación es la de contrato de servicios (aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad, de acuerdo con el art. 17 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-, EDL 2017/226876), y dentro de éstos, consistiendo su objeto en un espectáculo de diversión o entretenimiento, no tiene carácter administrativo y sí el carácter de contrato privado (art. 25.1.a LCSP).
La razón de estos contratos de espectáculos (servicios de diversión) como contratos privados, obedece a que en su ejecución nada prioritario puede imponer la Administración, ya que el elemento singular y característico del espectáculo de diversión o entretenimiento exige una absoluta autonomía por parte del contratista que lo organiza, presta y desarrolla.
Al ostentar la consideración de contratos privados, el art. 26.2 LCSP 2017, como hacían textos anteriores, dispone que:
“2. Los contratos privados que celebren las Administraciones Públicas se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por las Secciones 1ª y 2ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley con carácter general, y por sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En lo que respecta a sus efectos, modificación y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado.
No obstante lo establecido en el párrafo anterior, a los contratos mencionados en los números 1º y 2º de la letra a) del apartado primero del artículo anterior, les resultarán de aplicación, además del Libro Primero de la presente Ley, el Libro Segundo de la misma en cuanto a su preparación y adjudicación. En cuanto a sus efectos y extinción les serán aplicables las normas de derecho privado, salvo lo establecido en los artículos de esta Ley relativos a las condiciones especiales de ejecución, modificación, cesión, subcontratación y resolución de los contratos, que les serán de aplicación cuando el contrato esté sujeto a regulación armonizada”.
En cuanto al procedimiento de adjudicación, puede acudirse al procedimiento negociado sin publicidad por razones artísticas, como representación artística única, procediendo incluso por la protección de derechos exclusivos, si es que la productora ostenta la exclusividad de su representación (art. 168.a.2º LCSP 2017).
Interesa destacar aquí el Informe 8/2017, de 21 de junio de 2017, de la JCCA de Aragón (EDD 2017/144314), acerca de la cuestión planteada por un Ayuntamiento sobre la forma más adecuada para la contratación de espectáculos musicales a organizar en el marco de las fiestas patronales del municipio. En este Informe, la JCCA de Aragón recuerda la posibilidad de utilizar el procedimiento negociado en el supuesto del entonces vigente art. 170.d) del RDLeg 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP- (EDL 2011/252769), esto es, cuando por razones artísticas o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva el contrato sólo pueda encomendarse a un empresario determinado, recordando que ya la JCCA del Estado en su Informe 41/1996, de 22 de julio (EDD 1996/52067), referido a la contratación de un artista o grupo artístico que aporta su labor creativa al espectáculo -orquestas-, se manifestó conforme con el criterio de que “las razones artísticas son suficientes para considerar que sólo puede encomendarse el objeto del contrato a un único empresario, pues una interpretación contraria dejaría vacío de sentido el precepto u obligaría a una labor ímproba de determinar cuándo una obra artística puede ser llevada a cabo o no por otro artista o empresario, introduciendo un elevado grado de inseguridad jurídica”. Señala así la JCCA de Aragón que:
“Podemos entender que a pesar del tiempo transcurrido sus conclusiones siguen vigentes y procede concluir, por tanto, que el procedimiento negociado por razones artísticas también podrá ser utilizado para la contratación de los espectáculos musicales”.
Por lo tanto, bastará con justificar en el expediente que el objeto del contrato va referido a un evento musical por uno o varios cantantes determinados durante la Feria de la localidad, por lo que concurren razones artísticas, pudiendo añadir el documento que aporte la productora en la que se acredite que dicha empresa tiene firmado un contrato de exclusividad con el cantante en cuestión.
Finalmente, no parece que pueda recurrirse en estos casos al contrato menor, no ya por la naturaleza privada del contrato, que a nuestro juicio no sería un obstáculo, sino por superar muy probablemente el límite cuantitativo de los 15.000 euros previsto para los contratos de servicios en el art. 118.1 LCSP 2017. Nos indican que el importe a pagar por el Ayuntamiento es muy inferior a los 10.000 euros, si bien y además “el contrato incluye el 100% de la taquilla”. Es decir, que el contratista se retribuye con un precio fijo que abona la Administración y, además, con las cantidades que pueda obtener por la venta de entradas a los espectadores (no nos precisan si también el Ayuntamiento asume determinados gastos del espectáculo a celebrar). Deben tener en cuenta, por ello, el valor agregado de las contraprestaciones que integran el contrato o importe total pagadero al contratista (art. 101.1 LCSP 2017), comprendiendo la estimación de ingresos por taquilla, lo que supondrá un valor estimado superior a 15.000 euros, y por ello no cabrá recurrir al contrato menor. En otro caso, sería factible.
Conclusiones
1ª. El contrato a que se refiere la consulta se califica como contrato de servicios, y más en concreto, de espectáculo de diversión o entretenimiento, y, como tal, de naturaleza privada (art. 25.1.a LCSP 2017).
2ª. Su preparación y adjudicación se rige por la legislación de contratos del sector público y sus efectos y extinción por el derecho privado.
3ª. Puede recurrirse en su adjudicación al procedimiento negociado sin publicidad por razones artísticas, añadiendo también la protección de derechos exclusivos, si es que la mediadora ostenta la exclusividad de su representación (art. 168.a.2º LCSP 2017), adjuntando al expediente el documento que aporte ésta en la que se acredite que dicha empresa tiene firmado un contrato de exclusividad con el cantante en cuestión.
4ª. Con relación al contrato menor, en principio parece difícil que pueda utilizarse, ya que el valor agregado de las contraprestaciones a percibir por el contratista (no sólo la cantidad fija que recibe de la Administración, sino también la estimación del importe por taquilla), muy probablemente supere el límite de 15.000 euros previsto para los contratos menores. En otro caso, si no se superara esta cuantía, entendemos que sí sería factible.
