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Un acto de la Administración pública que resuelve en ejercicio de una potestad discrecional, ha de motivarse, ha de explicar la decisión que contiene. La discrecionalidad inmotivada, es arbitrariedad, y si subyacen motivos diferentes a servir con objetividad a los intereses generales, incurre en desviación de poder.

De la discrecionalidad a la arbitrariedad en los ceses de funcionarios en puestos de «libre designación»

Tribuna Sevilla
Funcionario_personal laboral

El Tribunal Supremo ha declarado que el contenido del deber de motivación exigible en las resoluciones administrativas que acuerdan discrecionalmente el cese de funcionarios públicos en puestos provistos por el sistema de «libre designación», consiste en expresar que las razones de oportunidad basadas en la confianza e idoneidad apreciada para el puesto y que llevaron al nombramiento ya no concurren o, si concurren, qué otra circunstancia objetiva determina la pertinencia del cese, sin que sirvan para ello expresiones opacas, estandarizadas o ajenas a los requerimientos del puesto o a las exigencias de idoneidad profesional que llevaron al nombramiento.

La ahora sentencia del Tribunal Supremo, STS 530/2021, de 20 de abril [ECLI:ES:TS:2021:1396], viene a consolidar, aún más, la doctrina ya iniciada por el alto tribunal mediante su otra STS 1198/2019, de 19 de septiembre [ECLI: ES:TS:2019:2798], con continuidad en la STS 712/2020, de 9 de junio [ECLI: ES:TS:2020:1806], en la STS 998/2020, de 14 de julio ECLI:ES:TS:2020:2382 y en la también reciente STS 499/2021, de 12 de abril [ECLI: ES:TSJCLM:2018:1607].

Libre designación

En el caso que ahora nos ocupa, el asunto trata de una persona funcionaria de carrera que por el procedimiento de «libre designación» ocupaba el puesto de Jefa de Servicio de Personal en la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, siendo posteriormente cesada de forma ilegal.

La Administración la cesó en su puesto diciéndole que se había «[…] producido un menoscabo de la confianza profesional, sobre la base de que las aptitudes y competencias concurrentes en la interesada no son las más adecuadas actualmente, por lo que se considera que no reúne en este momento las condiciones profesionales que se estiman idóneas para desempeñar dicho puesto de trabajo, de acuerdo todo ello con razones organizativas y de gestión [...]».

La funcionaria, en primer lugar, tuvo que recurrir en vía administrativa, donde callaron.

En segundo lugar tuvo que presentar recurso ante un Juzgado, el cual le dio parcialmente la razón, ya que, si bien anuló el cese por la indefensión ocasionada por su falta de motivación, sin embargo, dijo que «[...] no puede significar que la recurrente vuelva a su puesto sino que se le motive la razón de su cese y en caso de no estar de acuerdo poder recurrir con conocimiento y derecho de las razones de su cese, por la falta de motivación es producir una clara indefensión en la recurrente [...]».

Tal fallo no satisfizo los derechos e intereses de la funcionaria que, en tercer lugar, tuvo que recurrir en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia.

Fondo de la motivación

El TSJ dijo que los Tribunales de Justicia sí pueden examinar el fondo de la motivación porque, de lo contrario, quedaría sin contenido el concepto de discrecionalidad. Distinguió por una parte, entre las razones que el acto administrativo ofrece y su veracidad, y, por la otra, su suficiencia.

Si los motivos que la Administración dio a la funcionaria para cesarla se basaban en una modificación de las funciones del puesto de trabajo por razones organizativa; en cambio, el TSJ entendió que tales motivos dados eran inadmisibles, ya que no se explicaba cómo, si consideró en el momento del nombramiento de la funcionaria que tenía el perfil profesional más idóneo para el puesto, ahora la preferencia sea por un perfil profesional distinto. La Administración no llega a concretar a qué se refiere cuando dice que se produjo un cambio o modificación en las funciones del puesto, cuando ni siquiera modificó la RPT respecto del puesto en el que fue cesada la funcionaria, ni antes, ni después del cese, por lo que no podía admitirse que se hubiera modificado dicho perfil, en contra de lo que sostenía la Administración.

El recurso de apelación le fue estimado a la funcionaria «al no ser correctos los razonamientos que incorpora la sentencia de primera instancia».

El TSJ entendió que «no se trata de un defecto de motivación meramente formal, sino de una infracción de índole sustantivo, por falta, como hemos dicho, de la concurrencia de las circunstancias objetivas que justifican la decisión de cese. Reiteramos que para que el cese fuera válido tenía que haberse basado en razones, argumentos y circunstancias o hechos que lo justifiquen y que, como también hemos razonado, no concurren en este caso. Dicho de otra forma, no concurre, (y la falta de motivación se proyecta sobre ello) el presupuesto de hecho que habilitaría el efecto o consecuencia jurídica que se impugna - el cese- por lo que propiamente no procede acordar la retroacción como si se tratara de un mero defecto formal o de trámite, sino anularla por ser contrario al ordenamiento jurídico, como infracción de índole sustantivo».

«Como consecuencia de ello el acto deviene ineficaz y, en plena coherencia con ello, dado el contenido decisorio y limitativo de derechos de la resolución que impugna -cese en el puesto de trabajo- la desaparición de los efectos que le son propios necesariamente conlleva la reposición de la recurrente a ese puesto de trabajo, pues sólo de esa forma queda eliminada la eficacia del acto que ha sido declarado no conforme a derecho y por ello se ha anulado».

«No es obstáculo a ese efecto el hecho de que el puesto haya sido objeto de convocatoria posterior y haya sido definitivamente adjudicado a Otra persona. Lo relevante es que se ha garantizado el derecho de defensa del tercero, que ha tenido ocasión de defender los hipotéticos derechos e intereses legítimos que puedan verse afectados como consecuencia de la ejecución del fallo de la sentencia al haber sido oportunamente emplazado (artículo 21.1.b) en relación con el artículo 49 de la LJCA). Tampoco lo es el hecho de que la recurrente haya participado en esa convocatoria posterior pues ello no supone la renuncia o desistimiento del recurso contencioso planteado frente a la resolución que acuerda su cese ni, en consecuencia, puede entenderse que de alguna forma ha rechazado o renunciado al derecho que se le debe reconocer al estimarse su recurso contencioso- administrativo».

Esta vez sí que le dieron la razón por completo, estimándole en su integridad el recurso de apelación, declarando la disconformidad a Derecho de la resolución impugnada, con condena a la Administración demandada a reponer a la funcionaria en el puesto en el que había sido cesada, y al reconocimiento de cuantos derechos económicos y administrativos se derivaran.

Justificación de la competencia del órgano

No acaba ahí esta historia. En cuarto lugar, la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha se alza en casación ante el Tribunal Supremo contra la sentencia del TSJ, sosteniendo que a la Administración le bastaba con justificar la competencia del órgano y ofrecer una explicación, que la dio.

Para admitir el recurso de casación, el Tribunal Supremo explica que la cuestión de si es o no necesario motivar los acuerdos de cese en puestos de trabajo cubiertos por el sistema de libre designación reviste interés casacional objetivo porque no ha sido abordada específicamente por la jurisprudencia, la cual se ha referido sólo a los estándares de motivación exigibles en la provisión de esos puestos, pero no se ha pronunciado sobre la problemática del cese, bien para proyectar sobre él lo dicho respecto del nombramiento, bien para mantener una posición diferente.

El TS identifica, como preceptos susceptibles de interpretación, los artículos 80.4 del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, y 58.1 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado.

Respecto del artículo 80.4 EBEP, el TS recuerda que los funcionarios que desempeñen puestos de trabajo provistos por el procedimiento de libre designación «podrán ser cesados discrecionalmente». También lo dice el artículo 58.1 del Real Decreto 364/1995, el cual añade que «la motivación de esta resolución se referirá a la competencia para adoptarla».

No hay discusión sobre que, como la de todo acto discrecional, la motivación no sólo es imprescindible, sino que no puede limitarse a la competencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 35.1.i) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común (antes, con el artículo 54.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).

Desde luego, la motivación ha de comprender los hechos y fundamentos de Derecho y, además, ha de explicar las razones que han llevado al cese del libremente designado de manera suficiente para que sepa por qué se le cesa y pueda defenderse de esa decisión.

La posición del empleado público que desempeña un puesto de trabajo provisto mediante libre designación es singular, precisamente, porque ha llegado a él mediante ese procedimiento que implica «la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto» (artículo 80.1 EBEP). Ese procedimiento sólo se puede utilizar para proveer aquellos puestos que impliquen especial responsabilidad y confianza y así lo prevean las relaciones de puestos de trabajo (artículos 20.1.b) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública, y 36.1 del Real Decreto 364/1995). Por tanto, la idoneidad que decide el nombramiento por libre designación se ha de definir por elementos objetivos, los determinantes de esos rasgos del puesto, y por las condiciones de quien sea finalmente nombrado para desempeñarlo, las cuales necesariamente han de guardar relación directa con el contenido funcional de aquél y responder a consideraciones de mérito y capacidad referidas a ese cometido y operar en el contexto de igualdad y publicidad al que se refiere el artículo 78.1 EBEP, pues, no hay que olvidarlo, se trata de la provisión de puestos de trabajo por funcionarios de carrera.

No se trata, por tanto, de la mera confianza personal entre quien debe decidir la provisión de este modo y el nombrado. La idoneidad en la que piensa la Ley es otra cosa, tiene carácter profesional, dice relación a la capacidad para asumir la responsabilidad que entraña el desempeño del puesto y es la que ofrece el fundamento al nombramiento que, dentro de esos márgenes, puede hacer libremente el órgano competente.

«La motivación que debe acompañar al cese se sitúa en el mismo plano y ha de comprender las razones por las que quien lo acuerda entiende que el titular de ese puesto de trabajo ya no es idóneo para seguir desempeñándolo. Siendo cierto que el funcionario de carrera no tiene un derecho incondicionado a permanecer en el puesto de libre de designación, sí le asiste el interés legítimo a no ser privado de él al margen de las previsiones legales y, en particular, tiene derecho a que se le expliquen las razones de su cese de manera que pueda combatirlas. Esas razones son inseparables de la decisión y no parece que puedan consistir en el mero criterio del titular del órgano competente o en el hecho de que sea sustituido por otro. Han de contar con un fundamento material bien de carácter objetivo, vinculado a las exigencias del puesto de trabajo, de su contenido, bien de carácter subjetivo, ligado al desempeño del mismo por el cesado o de una y otra naturaleza, pero suficiente en todo caso para determinar de manera perceptible la inadecuación, la idoneidad sobrevenida de su titular».

Falta de motivación

Señala la sentencia que la recurrente llevaba varios años desempeñando el mismo puesto adecuadamente, por lo que no se comprendía su cese por pérdida de la confianza profesional en función de argumentos vagos e imprecisos sin haber practicado prueba alguna. Considera que no se ha acreditado que la modificación de la estructura orgánica y de las competencias de órganos que haya supuesto modificación efectiva alguna en las funciones asignadas al puesto de trabajo desempeñado por la funcionaria cesada, de forma que no existía prueba de que la pretendida la referida modificación conllevara la falta de idoneidad de la funcionaria para seguir desempeñando el puesto en el que se encontraba nombrada. El TSJ no apreció ni una sola razón que permitiera inferir que la funcionaria cesada no fuera idónea para continuar desempeñando el puesto, destacando el reconocimiento de la valía profesional de la funcionaria cesada que se hizo constar en el informe que sirvió de motivación a la resolución de cese.

En definitiva, el Tribunal Supremo concluye en este caso que dado que las circunstancias objetivas aducidas por la Administración por las que acordó el cese son discordantes con la realidad, se constata la absoluta falta de motivación de la decisión recurrida.

No se trata de establecer qué motivación ha de acompañar al cese de quien fue nombrado por el procedimiento de libre designación, sino de demostrar que son ciertos los hechos en los que se fundamentó la pérdida sobrevenida de la idoneidad.

Lo anterior, proyectado sobre el asunto examinado, significa que para que el cese hubiera sido legal, debió haberse probado que se modificó el contenido del puesto de trabajo que venía desempeñando la funcionaria nombrada, y que, como consecuencia de ese cambio, la  funcionaria dejo de tener ya la imprescindible idoneidad profesional exigida por el nuevo perfil del puesto.

En cambio, la argumentación de la Administración se pierde en una especie de vacío. No puede aceptarse de ninguna manera una justificación que descansa en hechos que no son ciertos, y lo que ocurre, en realidad, es que en este caso, el cese no tiene motivación, porque la ofrecida por la Administración, no es cierta porque no hubo la modificación real del puesto del trabajo en que se apoyó el cese, ni se ha intentado acreditar la pérdida de idoneidad de la funcionaria.

Dice el Tribunal Supremo que la sentencia del TSJ lo que hace es impedir una arbitrariedad, o sea, aplica el principio constitucional de su interdicción, que es un límite al ejercicio de las potestades discrecionales.