"...Aduce la parte recurrente que debe ponderarse que los dos elementos legales para la fijación de la pena de la tentativa, "el peligro inherente al intento" y el "grado de ejecución alcanzado", los viene interpretando la jurisprudencia en el sentido de rebajar la pena en un grado en el caso de tentativa acabada y en dos grados en caso de tentativa inacabada. Y cita al respecto la sentencia de 11 de diciembre de 2014.
Atendiendo al relato histórico de la sentencia impugnada, remarca el Ministerio Fiscal que las heridas de la víctima afectan a zonas vitales, como el cuello y el tórax, pues sufrió heridas en la zona esternal y en la unión esternoclavicular, y otras dos en la cara posterior del tórax, una a nivel cervical y otra interescapular. Por lo cual, según la acusación, la aplicación de la pena no es correcta, al centrarse únicamente en el dato de que las heridas no fueron mortales de necesidad, criterio que no se ajustaría al legal de atender al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.
2. La tesis que sostiene el Ministerio Fiscal ha de acogerse, al poner en relación las circunstancias fácticas que concurren en el caso con las pautas normativas que contempla el art. 62 del C. Penal -EDL 1995/16398- para fijar la pena en los supuestos de tentativa de delito...
La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está sustancialmente ante el mismo fundamento que el del otro parámetro legal: "el peligro inherente al intento", descansando ambos en el principio de ofensividad del bien jurídico. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por lo cual, el baremo del grado de ejecución alcanzado se encuentra embebido realmente en el criterio primordial y determinante del "peligro inherente al intento".
Atendiendo pues al factor clave del peligro engendrado por la acción perpetrada, que es el que despunta como esencial en el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) determine una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos grados en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos...
Así pues, lo proporcionado y razonable es que cuanto mayor sea el número de actos ejecutados sea también mayor el peligro inherente al intento, de ahí que el legislador haya atendido al criterio del desarrollo y avance de la dinámica comisiva para modular la gravedad de la pena. Sin embargo, el grado de peligro puede ser suficiente para reducir la pena solo en un grado aunque no se hayan ejecutado por el autor todos los actos que integran la conducta delictiva, y nos hallemos por tanto ante una tentativa inacabada. Podría también darse el supuesto a la inversa de que la conducta estuviera totalmente acabada según el plan proyectado por el autor y que, sin embargo, su grado de peligro para el bien jurídico no tuviera la entidad suficiente (supuestos de tentativa inidónea) para reducir la pena solo en un grado y que, por consiguiente, lo proporcionado fuera reducir la pena en dos grados a pesar de hallarnos ante una tentativa acabada.
Por todo ello, ha de entenderse que, en definitiva, el parámetro determinante para establecer la cuantía punitiva en la tentativa es el del peligro inherente al intento, operando así el desarrollo de la conducta como un indicio de que el peligro es más o menos elevado, pero sin que siempre tengan que coincidir en la práctica ambos factores, como anticipamos supra. Cosa que no sucede cuando el peligro alcanza una alta probabilidad de materializarse en el resultado debido a su grado de concreción y a la consiguiente proximidad de afectación al bien jurídico tutelado por la norma penal, hipótesis en que lo razonable es reducir la pena en un solo grado aunque la acción del autor no se haya culminado.
3. Aclarado lo anterior, y ciñéndonos al supuesto que se juzga, es claro que estamos ante un caso de tentativa acabada e idónea. Y ello porque el acusado realizó todos los actos (tentativa acabada) que integran el tipo penal del homicidio, al ejecutar de forma personal y directa la acción de acuchillar a la denunciante, cuya vida sin duda corrió peligro. Pues, según se especifica en los hechos probados, el acusado la agredió con un cuchillo de sierra que medía en total 22 centímetros, propinándole varias cuchilladas en zonas donde se ubican órganos vitales del cuerpo humano: tórax anterior y posterior y en la zona del cuello, además de en el rostro de la víctima...
Sin embargo, el Tribunal sentenciador, después de aseverar que nos hallamos ante una tentativa acabada, y de advertir que, según los peritos, el cuchillo tiene capacidad para producir lesiones potencialmente mortales, acaba reduciendo la pena en dos grados con el argumento de que las lesiones que el acusado ocasionó a la víctima fueron, según los informes forenses, " de naturaleza menos grave, no presentando un riesgo vital para la lesionada ".
Este argumento de la sentencia no puede compartirse por esta Sala, toda vez que el hecho de que las heridas que finalmente causaron las cuchilladas a la lesionada no fueran mortales no excluye que concurra en el caso un supuesto de tentativa acabada y, lo que es más importante, no pone en cuestión que el peligro inherente al intento sea el peligro concreto propio de un delito de homicidio.
Tal como se dijo en la sentencia de esta Sala 29/2012, de 18 de enero -EDJ 2012/7044-, anteriormente reseñada, al examinar un supuesto similar al que ahora se juzga, en estos casos concurre una tentativa idónea, ya que la acción era objetivamente adecuada ex ante para causarle la muerte a la víctima, y además ex post se comprobó que generó un peligro concreto para el bien jurídico de la vida, peligro que no queda excluido por el hecho de que el cuchillo, finalmente, no consiguiera penetrar en la cavidad torácica debido a la oposición que hizo la víctima frente a las agresiones perpetradas por el acusado con el cuchillo. El peligro propio del tipo penal homicida permaneció por tanto en toda la conducta del acusado incluyendo el momento mismo en que ejecutó el acto agresivo homicida contra el tórax de su compañera.
Cuando se trata de supuestos en que concurre una tentativa idónea y además la tentativa se muestra acabada, es claro que con arreglo a los dos criterios legales que marca el art. 62 del C. Penal -EDL 1995/16398- (peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado), lo correcto y proporcionado con arreglo al precepto legal es reducir la pena en un solo grado y no en dos, con independencia de que las heridas finales no fueran mortales por ser calificadas de menos graves, como aquí sucedió.
Y es que, una vez que se propinan cuchilladas en zonas vitales del cuerpo humano con un instrumento idóneo para matar, la circunstancia de que el cuchillo no alcance el objetivo debido a los movimientos esquivos de la víctima o a que el arma no haya alcanzado el tejido blando adecuado para penetrar en el órgano vital ubicado en la zona, no permite inferir que no se haya dado en el caso el peligro concreto propio de una tentativa idónea homicida, y también acabada. Son más bien circunstancias propias del azar y ajenas a la capacidad de la acción homicida las que determinan que el delito no llegue a consumarse, no pudiendo decirse que no se den los supuestos de una tentativa idónea generadora del peligro concreto propio de la acción homicida.
En este sentido, puede citarse también el supuesto de la sentencia 836/2014, de 11 de diciembre, en el que esta Sala elevó en un grado la pena de la tentativa por considerar que el hecho de que el cuchillo se rompiera contra el cuerpo de la víctima y se ocasionara solo una lesión leve no era razón para reducir la pena en dos grados.
Por consiguiente, y a tenor de todo lo que se ha venido razonando, debe entenderse que, tras ejecutarse la acción homicida hasta el punto de generar un peligro concreto para la vida de la víctima, no cabe reducir la pena en dos grados cuando circunstancias más bien azarosas impiden causar lesiones con riesgo vital y sí meramente graves o menos graves, o incluso leves. En estos casos la pena ha de reducirse solo en un grado, debiendo ponderarse el dato de la entidad del resultado lesivo a los efectos de individualización de la pena, pero siempre dentro del marco inferior en un grado al que corresponde al delito consumado.
Ello es lo que procede hacer en este caso, de modo que se imponga al acusado la pena en un grado inferior al delito consumado de homicidio, pero en su cuantía mínima (7 años, 6 meses y un día de prisión).
Por todo lo cual, se estima el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 LECr.-EDL 1882/1-)..."
