¿Qué es el delito de malversación?
El delito de malversación o de malversación de caudales públicos se basa en la administración desleal o apropiación indebida realizada de forma dolosa por parte de una autoridad o de un funcionario, ya sea un empleado o un cargo público en el ejercicio de su cargo.
Este delito está regulado en el Código Penal, concretamente en los artículos 432 a 435 dentro del Título XIX de los Delitos contra la Administración Pública.
De su tenor literal sabemos que se comete este delito cuando una autoridad o funcionario, sea empleado o cargo público, en el ejercicio de su cargo altera o modifica de forma voluntaria y consciente el patrimonio público causando un perjuicio al patrimonio público.
El artículo 3.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, define el Patrimonio de las Administraciones Públicas, estableciendo que el patrimonio de las Administraciones Públicas está comprendido por el conjunto de bienes y derechos, cualquiera que sea su naturaleza y el título de su adquisición o aquel en virtud del cual les hayan sido atribuidos.
Por esta razón, se corresponde con un delito de apropiación indebida y es uno de los delitos relacionados directamente con la corrupción.
En cuanto al bien jurídico protegido del delito de malversación se refiere tanto a la organización interna de la Administración pública como a su relación de ésta con los ciudadanos. Alude, por tanto, a los intereses económicos del Estado, las Comunidades Autónomas, entes locales y resto de administraciones públicas existentes. Sin embargo, parte de la doctrina jurídica estima que en la protección del bien jurídico también se incluye el deber de integridad y fidelidad de los funcionarios públicos, así como la propia función administrativa, una vez que se trata de la gestión correcta conforme a Derecho de los fondos públicos.
Por tanto, el objeto material de estos delitos es el patrimonio público.
Tipos de malversación de caudales públicos y sus penas
1. Malversación propia
La malversación propia se produce cuando la autoridad o el funcionario administran los recursos públicos en función de su interés y los añaden a su patrimonio. Esto se recoge en el artículo 432 del Código Penal:
a) La autoridad o funcionario público que cometiera el delito del artículo 252 sobre el patrimonio público, será castigado con una pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años.
b) Se impondrá la misma pena a la autoridad o funcionario público que cometiera el delito del artículo 253 sobre el patrimonio público.
c) Se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si en los hechos a los que se refieren los dos números anteriores hubiera concurrido alguna de las circunstancias siguientes:
- se cause un grave daño o entorpecimiento al servicio público.
- el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados exceda de 50.000 euros.
Si el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excediese de 250.000 euros, se impondrá la pena en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado.
La malversación propia se divide de la siguiente forma:
1.2. Conductas de administración desleal
La conducta de administración desleal se produce con el manejo de los fondos públicos, cuando se aprueban normas donde se autoriza el uso de los recursos materiales, humanos y tecnológicos para fines que no sean los de la propia administración.
La sanción por este tipo de delito será de dos a seis años de prisión, además de la inhabilitación para el empleo o cargo público. También será inhabilitado por seis a diez años para ejercer el sufragio pasivo para el funcionario público o la autoridad que cometa el delito de administración desleal.
1.3. Conductas de apropiación indebida
Las conductas de apropiación indebida se encuentran reguladas en el artículo 432.2 del Código Penal. Estas conductas consisten en la apropiación de caudales o fondos pertenecientes al patrimonio público para destinarlos a su uso particular.
Respecto al elemento objetivo, solo pueden ser objeto de este delito el patrimonio público, incluyendo los caudales o efectos públicos. Caudales públicos son, según la jurisprudencia, todos aquellos que hayan llegado a poder del funcionario en razón de las funciones que concreta y normalmente desempeña, debiendo afirmarse por ello la pertenencia del dinero o los efectos de la Administración a partir de su recepción por el funcionario legitimado, sin que quepa exigir una efectiva incorporación al Erario Público y son, en definitiva, como señala la STS (Sentencia del Tribunal Supremo) de 10 de octubre de 1989 citada en la STS 44/2008 de 5 de febrero, todos los que han llegado a poder del funcionario en ocasión de las funciones que, concreta y efectivamente, tenga a su cargo.
La sanción por este tipo de delito conlleva pena de prisión, que va de dos a seis años, además de la inhabilitación para el empleo o cargo público. También será inhabilitado por seis a diez años para ejercer el sufragio pasivo para el funcionario público o la autoridad que cometa el delito de apropiación indebida.
La LO 1/15 de 30 de marzo modifica el artículo 438 del Código Penal que recogía el delito de apropiación indebida cometido por funcionario público en el ejercicio de su cargo, un tipo separado del de malversación, y lo suprime, al referirse solo a fraude o estafa a la Seguridad Social.
2. Falseamiento de la contabilidad
El falseamiento de la contabilidad se encuentra previsto en el artículo 433 bis del Código Penal.
- La autoridad o funcionario público que, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la entidad pública de la que dependa, y fuera de los supuestos previstos en el artículo 390, falseare su contabilidad, los documentos que deban reflejar su situación económica o la información contenida en los mismos, será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a diez años y multa de doce a veinticuatro meses.
- Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público, que de forma idónea para causar un perjuicio económico a la entidad pública de la que dependa, facilite a terceros información relativa a la situación económica de la misma o alguno de los documentos o informaciones a que se refiere el apartado anterior.
- Si se llegase a causar el perjuicio económico a la entidad, se impondrán las penas de prisión de uno a cuatro años, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a diez años y multa de doce a veinticuatro meses.
3. Malversación de uso
La malversación de uso se produce cuando la autoridad o el funcionario desvían los recursos públicos del medio para el que fueron destinados.
4. Malversación impropia
La malversación impropia también conocida como desfalco, es realizada por una persona particular, no por una autoridad o funcionario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 435 del Código Penal. Esta se da cuando se presentan las siguientes circunstancias:
- Cuando personas particulares son las responsables de rentas, fondos o efectos de la Administración Pública.
- Las personas que cometieron el delito fueron designadas de manera legal como depositarios de caudales o fondos públicos.
- Cuando personas naturales sean los depositarios o administradores de bienes o dinero secuestrados, depositados o embargados por la autoridad pública.
La malversación impropia puede cometerse en cualquiera de sus dos modalidades: bajo un delito de apropiación indebida o bajo un delito de administración desleal y conlleva una pena de prisión de dos a seis años, y una inhabilitación especial de empleo o cargo público, así como para el derecho de sufragio pasivo, por un tiempo de seis a diez años.
5. Malversación de caudales por personas jurídicas
La malversación de caudales por personas jurídicas se encuentra contemplada en la LO 1/2019, que modifica el artículo 435.5. Cuando los delitos se cometen de acuerdo con lo que establece la ley, las sanciones serán las siguientes:
a) Multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
b) Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad no incluida en el anterior inciso.
c) Multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los casos.
6. Penas según la gravedad de la malversación
a. El art. 432 CP establece que se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si concurren alguna de las circunstancias siguientes:
a) se hubiera causado un grave daño o entorpecimiento al servicio público, o
b) el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excediere de 50.000 euros.
c) las cosas malversadas fueran de valor artístico, histórico, cultural o científico; o si se tratare de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública.
Si el valor del perjuicio causado o del patrimonio público apropiado excediere de 250.000 euros, se impondrá la pena de prisión en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado.
Cuando el perjuicio causado o el valor del patrimonio público sea inferior a 4.000 euros, estos hechos serán castigados con una pena de prisión de uno a dos años y multa de tres meses y un día a doce meses, y en todo caso inhabilitación especial para cargo o empleo público y derecho de sufragio pasivo por tiempo de uno a cinco años.
¿A quién afecta el delito de malversación?
El delito de malversación está recogido en el Título XIX del Libro II referido a aquellos delitos contra la Administración Pública, Capítulo VII del Código Penal. En sus artículos 432 a 435 aparece reflejados concepto o conductas de administración desleal, entre otras definiciones.
El hecho de que sea el delito que en mayor medida afecta a los condenados por corrupción ha sido fundamental para avivar la polémica social de los últimos años. En concreto, los casos Nóos, Gürtel, ERE, y Procés y la última regulación en vigor a partir de enero de este año han incentivado su momento de plena actualidad.
Medios de comunicación y opinión pública, representantes políticos o instituciones gubernamentales no han hecho oídos sordos sobre la última modificación del castigo de este delito. Debido a la posible revisión de condenas, la Fiscalía General del Estado ha publicado un decreto con el objetivo de unificar los criterios de actuación en los casos de delitos de malversación de caudales públicos tras la reforma de la LO 14/2022.
El cambio que supone reducir de 8 años de prisión a 4 años si no existe ánimo de lucro o enriquecimiento personal ha levantado una polvareda de críticas y también de opiniones favorables. La razón está en el propio delito y a quienes afecta su comisión.
En este caso, el bien jurídico protegido es la Administración Pública, tanto en su organización interna como en su relación con la ciudadanía. Y los delitos solo los puede cometer determinados sujetos, autoridades o funcionarios competentes. En concreto, la malversación supone que la autoridad o funcionario tengan una relación determinada con el patrimonio público, sea por su función o sea como elemento integrante del órgano público. Además de los funcionarios públicos, en el artículo 434 CP, se reconoce que el delito de malversación lo cometerán sujetos encargados de fondos o rentas de la Administraciones Públicas. Sin embargo, el particular que sustraiga caudales públicos no puede ser autor de un delito de malversación, sino que será culpable de hurto, robo o apropiación indebida.
En suma, el delito solo puede ser cometido por personas determinadas, autoridades o funcionarios públicos.
Autoridad
Miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo, así como los funcionarios del Ministerio Fiscal (art. 24.1 CP).
Funcionario público
Todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas (art. 24.2 CP).
Función pública es la proyectada al interés colectivo o social, al bien común realizada por órganos estatales o paraestatales
Sólo pueden cometer este delito los funcionarios de la Administración pública por ser los únicos llamados a intervenir en las contrataciones objeto del tipo penal.
Sujeto Pasivo
Es la Administración pública en general y en concreto, el patrimonio de la misma.
Requisitos del delito de malversación
Requisitos La definición penal del delito de malversación de fondos públicos requiere la concurrencia necesaria de los siguientes elementos:
- Condición de autoridad pública o funcionario, sea empleado o cargo público, del sujeto infractor.
- Titularidad pública de los fondos, caudales o patrimonio objeto del delito.
- Valor económico apreciable de los fondos públicos objeto del delito.
- Competencia o relación regulada y legalmente reconocida del sujeto infractor sobre el patrimonio público.
- Comisión de una actividad antijurídica en que se basa el delito de malversación de fondos públicos. Es decir, toda actuación que afecte a bienes públicos y que consista en la realización de cualquier o cualesquier manifestaciones de abuso de autoridad, de gestión o administración desleal, de desviación y de apropiación ilícita.
- Dolo en la comisión, por acción u omisión, de la actividad antijurídica, esto es, de forma voluntaria y consciente.
- Finalidad de causar un perjuicio y generar un consiguiente beneficio evaluable económicamente, sea en provecho propio o ajeno, no siendo necesario que haya ánimo de lucro en beneficio propio.
- Atentado al principio de seguridad jurídica al menoscabar tanto el bien jurídico protegido en sí, que no es otro que el de la Administración Publica, sea en su organización interna como en su relación con los ciudadanos, como el derecho fundamental a una buena administración pública lato sensu.
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