NOVENO.-Valoración de la Sala. La lesión directa al socio como presupuesto necesario de la acción individual de exigencia de responsabilidad al administrador
Los administradores sociales están sujetos a responsabilidad por daños causados en el ejercicio de su cargo. El apartado primero del art. 133 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas EDL 1989/15265 (actualmente, con pocas modificaciones, art. 236 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) establece con carácter general que «(l)os administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo».
La jurisprudencia y la doctrina han distinguido en el sistema legal de responsabilidad de los administradores sociales que los daños se causen a la sociedad, o se causen a socios o terceros, generalmente acreedores; y en este último caso, que la lesión sea directa, o que sea indirecta, en cuanto refleja de la causada directamente a la sociedad. En este sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 312/2010 de 1 junio, recurso núm. 2173/2003 EDJ 2010/140023, afirma:
«25. La actuación de los administradores puede lesionar de forma más o menos directa e inmediata los intereses de la sociedad y, de forma refleja o indirecta, por un lado, los de los socios y, por otro, los de los acreedores que como garantía de la efectividad de sus créditos cuentan con el patrimonio social.
»26. Además, puede lesionar de forma directa los intereses de los socios o de terceros sin necesidad de lesionar intereses de la sociedad».
La exigencia de responsabilidad a los administradores por los daños causados a la sociedad se hace a través de la denominada acción social, que regula el art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas EDL 1989/15265 (actualmente, art. 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital). Está legitimada directamente para ejercitar la acción la propia sociedad, previo acuerdo de la junta general, y va dirigida a restaurar su patrimonio, resarciendo el quebranto patrimonial provocado por la conducta ilícita del administrador.
Como se ha dicho, el daño causado directamente a la sociedad puede, de modo reflejo, provocar también daños a los socios y los acreedores. La disminución del patrimonio social provoca la correlativa disminución del valor de las acciones o participaciones sociales de las que es titular el socio, y puede provocar que no se repartan dividendos, o se repartan en menor medida. En tal caso, la conducta ilícita del administrador provoca un daño indirecto al socio. Asimismo, dada la función de garantía que el patrimonio social tiene para el acreedor, el quebranto patrimonial provocado por la conducta ilícita del administrador supone la disminución, o incluso la desaparición, de esa garantía frente a terceros como los acreedores. Por eso los apartados 4 y 5 del art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades AnónimasEDL 1989/15265 (actuales arts. 239 y 240 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, con ligeras variaciones) otorgan legitimación subsidiaria a la minoría de socios (al menos 5% del capital social) y, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos, a los acreedores, para el caso de que la acción no sea ejercitada por la sociedad, aunque ha de ser ejercitada en interés de esta, esto es, para reintegrar el patrimonio social.
La exigencia de responsabilidad por daños causados directamente a los socios o a terceros (señaladamente, a los acreedores) se hace a través de la denominada acción individual, que está regulada en el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas EDL 1989/15265(actualmente, art. 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital). El texto del precepto explicita claramente el requisito del carácter directo de la lesión resarcible mediante el ejercicio de dicha acción, al disponer: "(n) o obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos " (énfasis añadido).
Por esa razón, doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad. Para que pueda aplicarse el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas EDL 1989/15265 se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros.
En este sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 21 mayo 1985 EDJ 1985/7364 , interpretando los preceptos equivalentes de la Ley de Sociedades Anónimas EDL 1989/15265 de 1951, afirmó:
«CONSIDERANDO: Que el artículo setenta y nueve de la Ley sobre el régimen jurídico de las Sociedades Anónimas establece que los Administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal y responderán frente a la Sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores del daño causado por malicia, abuso de facultades o negligencia grave y el artículo ochenta de la propia Ley, que define y autoriza la acción de responsabilidad por el daño causado a los intereses de la Sociedad, la concede en último lugar a los acreedores con el triple condicionamiento de que tienda a reconstituir el patrimonio social, no haya sido ejercitada por la Sociedad o sus accionistas y se trate de un acuerdo que amenace gravemente la garantía de los créditos, presupuestos que delimitan el alcance de la acción, definen el interés que debe asistir al acreedor que la deduce y subordina la posibilidad de su ejercicio a la circunstancia de que no haya sido ejercitada por la Sociedad o sus accionistas, de lo que resulta tiene claramente un carácter subsidiario.
»CONSIDERANDO: Que, por el contrario, el artículo ochenta y uno de la citada Ley de Sociedades Anónimas EDL 1989/15265 reconoce una acción individual a favor de los socios y de los terceros, distinta de la acción social que regula en su artículo ochenta, y tendente no a la indemnización por los Administradores del daño causado al patrimonio social y ordenada a obtener la reconstitución del mismo, como garantía indirecta para el cobro por los demandantes de sus créditos, sino a indemnizarles de los daños directamente sufridos en su patrimonio, requiriéndose, en su consecuencia, para la viabilidad de esta acción directa dos requisitos, un acto del administrador y una lesión directa a los intereses del accionista o del tercero demandante, a lo que ha de añadirse que al establecer el precepto una responsabilidad civil de los administradores la misma ha de establecerse con fundamento en la concurrencia de la culpa, el daño y la relación de causa a efecto entre aquélla y éste».
Sentencias posteriores han afirmado con toda claridad que la acción individual del art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas EDL 1989/15265 no es la adecuada para que el socio reclame la indemnización de los daños indirectamente causados por los administradores sociales a través del patrimonio social, sino los directamente sufridos por el socio en su patrimonio. En este sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 166/1993, de 26 de febrero, recurso núm. 1962/1990 EDJ 1993/1895, afirmó:
«Establecido por la sentencia impugnada que, según se desprende de la propia demanda lo presuntamente vulnerado por el administrador es el contenido del balance con la cuenta de pérdidas y ganancias de la sociedad "Tecno Secur, S.A."..."de la que los actores ostentaban un 49% del capital social", la verificación de estas afirmaciones no sólo a través del contenido del Hecho Sexto del escrito de demanda en el que, expresamente se acusa la manipulación por el administrador demandado del "balance final de la contabilidad de la empresa", sino también de la afirmación en el desarrollo del propio motivo, de que "la actuación maliciosa y con abuso de facultades realizada por el administrador produjo como consecuencia que los beneficios de la sociedad repercutiera...", determina que haya de concluirse necesariamente que la acción para exigir la responsabilidad que se denuncia, respecto del administrador causante de un daño patrimonial social, corresponde, por muy evidente que resulte la relación conducta abusiva-perjuicio para los accionistas, la atribuida, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 79 y 80 de la Ley de Sociedades Anónimas EDL 1989/15265 , en primer término a la sociedad, que es la directamente dañada por la conducta del administrador aunque el daño afecte también, como en el caso presente, al patrimonio de los socios (los demandantes) en cuanto partícipes del patrimonio social, y a los cuales, por otra parte, el propio artículo 80 de la Ley atribuyen la titularidad de la misma acción social para el supuesto de que la Junta General no la acordase, siendo procedente ó se manifestase contraria a su ejercicio o no la ejercitase. Y ello sin otros límites que el temporal que señala el párrafo 3º in fine del repetido artículo 80 y el cuantitativo que en el mismo artículo se establecen de representar, los accionistas que actúen la acción social, al menos la décima parte del capital, porcentaje que en la situación presente se da sobradamente. De modo que la previsión legal de esta acción defectiva de los accionistas dañados a los que, por otra parte, la propia Ley habilita medios de conseguir la convocatoria de la inexcusable Junta General en el supuesto de negativa de los llamados a ello, es recurso legal suficiente, ofrecido como protección a los minoritarios frente a una eventual hostilidad de la mayoría manejada -como aquí podría suceder- por el propio administrador denunciado, en el que concurre la condición de accionista mayoritario».
La posterior sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 388/2001, de 19 abril, recurso núm. 3931/1997 EDJ 2001/6417 , ya con referencia a los preceptos del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas EDL 1989/15265 de 1989, declara:
«En el proceso se ha ejercitado la acción individual de responsabilidad del art. 135 del Real Decreto Legislativo 156/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas EDL 1989/15265 , que ha conservado en su integridad el art. 81 de la Ley de 17 de julio de 1951 y mantenida por la Ley 19/1989, de 25 de julio EDL 1989/13971 . El precepto en cuestión aparece tomado casi a la letra del art. 2393 del Código Civil EDL 1889/1 italiano de 1942 y de su texto se desprende con toda claridad que hace referencia a la acción individual que tiende, no a la indemnización de los daños indirectamente causados al socio o al acreedor a través del patrimonio de la sociedad (daños secundarios), sino a repararle e indemnizarle de los daños directamente sufridos por el demandante en su patrimonio (daños primarios). Ello quiere decir que tanto socios como terceros pueden ejercitar, reclamando individualmente la indemnización del daño sufrido directamente en su patrimonio. Se trata de reclamar a los Administradores no el daño al patrimonio social, sino a indemnizar a socios o terceros del daño sufrido en su patrimonio ( sentencia de 21 de mayo de 1985 EDJ 1985/7364). Se trata de una acción directa, por los actos de los Administradores realizados con lesión a terceros».
En el caso concreto de socios que alegan haber sido perjudicados por la enajenación de activos sociales de un modo perjudicial para la propia sociedad y en beneficio de quien los ha adquirido, esta Sala ha considerado que ello no otorga a los socios legitimación para el ejercicio de la acción individual, sino solo la subsidiaria para el ejercicio de la acción social. Declara en este sentido la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1997, recurso núm. 2849/1993 EDJ 1997/8198:
«Tampoco pueden pretender la aplicación de la doctrina jurisprudencial que se trae a colación dado que no son "terceros perjudicados" en relación con la sociedad (de la que son socios en la proporción de 7,2916% del capital social). Son, no terceros, sino componentes de la sociedad «Ortizotecnia, SA», que ha realizado la venta por medio de su administrador único, designado en junta general por los propios socios. Dicha venta se ataca porque el administrador, se dice, ha obrado en contra de los deberes que le incumben, derivándose un perjuicio para los accionistas, en otros términos, en beneficio de la sociedad compradora y sin requerirlo el fin social de «Ortizotecnia, SA». Pero ello no les da la condición de terceros perjudicados, sino la de socios perjudicados, que pueden accionar de acuerdo con el art. 134 del TRLSAEDL 1989/15265, no fuera de las normas societarias. Sólo cuando se dieren las circunstancias prevenidas en el ap. 4 del susodicho precepto podrán exigir ellos mismos la responsabilidad al administrador, pero en modo alguno poseen legitimación para atacar los negocios jurídicos llevados a cabo por el administrador en usos de sus poderes siempre que lo estimasen contrarios a sus intereses».
La más reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal núm. 667/2009, de 23 de octubre, recurso núm. 199/2005 EDJ 2009/245653, lo expone de modo más claro aún:
«En cualquier caso ("ad omnem eventum"), y aunque por las razones expuestas ya no cabe discurrir sobre una eventual casación con subsiguiente asunción de la instancia, sin embargo, a modo de refuerzo de la desestimación de la pretensión actora, debe decirse que nunca podría prosperar porque el art. 135 LSA EDL 1989/15265 (al que se remite el 69.1 LSRL EDL 1995/13459 ) exige daño "directo", y el acto lesivo aquí denunciado (venta de patrimonio social) no constituye un daño directo, sino "indirecto". Efectivamente, la incidencia negativa (objeto de denuncia) en el patrimonio del actor (socio) se produce por un daño al patrimonio social que repercute en su participación como socio, y no por una relación directa del acto ilícito (hipotético) con su patrimonio personal. Ello puede explicar la interposición de una acción social, pero es ajeno a una acción individual ex art. 135 LSA EDL 1989/15265 ».
Las citas que en el recurso se hacen de varias sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo no sirven para apoyar su tesis, puesto que se refieren a la prescripción de la acción, han sido dictadas en relación al ejercicio de la acción social, o en relación a otras cuestiones. En todo caso, no establecen la doctrina que el recurrente sostiene.
Como resumen de lo expuesto, cuando la actuación ilícita del administrador social ha perjudicado directamente a la sociedad, produciendo un quebranto en su patrimonio social o incluso su desaparición de hecho, la acción que puede ejercitarse es la acción social del art. 134 delTexto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas EDL 1989/15265 , dirigida a la reconstitución del patrimonio social, en los términos previstos en tal precepto legal en cuanto a legitimación activa, esto es, legitimación directa de la sociedad y subsidiaria, cumpliéndose ciertos requisitos, de la minoría social o de los acreedores. Que de los daños producidos directamente a la sociedad se deriven, lógicamente, perjuicios indirectos para los socios, que ven frustradas sus expectativas legítimas a obtener una participación en los beneficios sociales, a obtener la cuota liquidativa que les correspondería en la liquidación social, y que pueden llegar a perder lo aportado como participación en el capital social, no otorga a tales socios legitimación para ejercitar la acción individual del art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas EDL 1989/15265 y lograr de este modo una indemnización directa. La pretensión del demandante al exigir directamente a los administradores la parte proporcional que le correspondería en la reintegración del patrimonio social lesionado por la actuación de los administradores es contraria al sistema legal de responsabilidad de los administradores sociales.
No se trata de una cuestión meramente doctrinal o de un rigor formalista carente de justificación racional que sirva para dejar sin respuesta conductas ilícitas de los administradores sociales y sin tutela adecuada a los socios. La pretensión del demandante supone una aplicación indiscriminada de la vía de la acción individual del art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas EDL 1989/15265 que ignora completamente principios básicos del funcionamiento de las sociedades de capital, como son los de personalidad jurídica propia, autonomía patrimonial y responsabilidad por las deudas sociales. El demandante identifica, sin matiz ni condicionamiento alguno, losbeneficios de la sociedad con los beneficios del socio, al exigir a los administradores el 50% de las cantidades que afirma debieron ser computadas como beneficios si se hubieran elaborado correctamente las cuentas anuales, o que considera fueron distraídas por los administradores y por tanto correspondían a beneficios sociales que no fueron ingresados en la caja social. Y confunde el patrimonio social con el patrimonio de los socios, al exigir el 50% del perjuicio patrimonial causado a la sociedad por la indebida enajenación de activos en beneficio de un tercero que habría dejado sin actividad a la sociedad. Obvia por completo que para que los beneficios de la sociedad puedan llegar al socio es precisa la adopción en junta de socios de determinados acuerdos, en concreto el de aplicación de resultados, en la que elreparto de dividendos está sujeto a determinados requisitos, destinados de modo principal a garantizar la solvencia y continuidad de la sociedad ( art. 213 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas EDL 1989/15265 , actual art. 273 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital). Tales requisitos hacen altamente improbable que la totalidad de los beneficios de la sociedad puedan traducirse en dividendos para los socios. Y obvia también el recurrente que para que el patrimonio social pueda ser repartido entre los socios cuando la sociedad deje de realizar la actividad social, es preciso un procedimiento de liquidación que finalice con el reparto de las cuotas liquidativas, en el que se garanticen los derechos de terceros, señaladamente los acreedores sociales.
En la junta impugnada se acordó la disolución y liquidación de la sociedad. Es en ese proceso liquidativo en el que hay que determinar el haber social a repartir entre los socios, integrado en su caso con las indemnizaciones por los daños causados por los administradores a la sociedad obtenidas mediante el ejercicio de la acción social ejercitada por la propia sociedad o, subsidiariamente, por la minoría social.
No se dan en el caso de autos las circunstancias que en algún supuesto ciertamente excepcional ha permitido entender que entre la lesión de los intereses del socio en la liquidación de la sociedad por vía de hecho sin atribución de la cuota correspondiente en el remanente, de conformidad con lo previsto en el artículo 276 de la Ley de Sociedades Anónimas EDL 1989/15265 -hoy 394 de la Ley de Sociedades de Capital -, y la actuación de los administradores existe relación directa pese a que también dañe a los intereses de la sociedad desaparecida ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 670/2010 de 4 noviembre, recurso núm. 422/2007 EDJ 2010/298185).
Lo expuesto da respuesta también al segundo motivo del recurso. El supuesto de autos es un caso claro de daños directos a la sociedad porque la conducta imputada a los administradores supone un quebranto directo del patrimonio social. La interpretación que se ha hecho de los arts. 134 y 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas EDL 1989/15265 no es caprichosa ni absurda. No es requisito imprescindible que se convoque una junta de socios para el ejercicio de la acción social de responsabilidad. Dado que el demandante estitular de participaciones sociales que suponen más del 5% del capital social, bastaba que hubiera solicitado a los administradores la convocatoria de junta para que ésta decidiera sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad y que los administradores no la hubieran convocado, o se hubiera adoptado un acuerdo contrario al ejercicio de la acción, para que el demandante hubiera estado legitimado para ejercitarla en defensa del interés social .
La sentencia recurrida EDJ 2011/392379 no se opone tampoco a la jurisprudencia, como se ha expuesto, y no impide la aplicación de la acción individual de exigencia de responsabilidad al administrador, sino que la circunscribe al ámbito adecuado, que es el de los actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de socios y de terceros, conforme dispone el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas EDL 1989/15265.
