Civil

Dificultades para interponer una tercería de dominio y de mejor derecho en el procedimiento de ejecución hipotecaria

Tribuna

I. Introducción

[[QUOTE1:"Situación de los desahuciados porimpago de préstamos con garantía hipotecaria"]]

La L 1/2013, de 14 de mayo modificó la LEC enmendando ciertas deficiencias del procedimiento hipotecario en aras de dar cumplimiento a la Sentencia del TJUE de 14-3-13 y de solventar la dramática situación de los desahuciados por impago de préstamos con garantía hipotecaria.

Un año después de la entrada en vigor de dicha ley, son muchos los deudores que han conseguido la declaración de abusividad de las cláusulas contenidas en su escritura de hipoteca, lo que permite aseverar -sin ánimo a equivocarse- que se ha logrado amparar en mayor medida al ejecutado en el procedimiento hipotecario, al permitirle alegar el carácter abusivo de las cláusulas que constituyen el fundamento de la ejecución o que determinan la cantidad exigible; protección que se ha visto reforzada por las facultades de oficio que a este respecto se han concedido al órgano judicial con carácter previo a despachar ejecución (LEC art.552.1.II -EDL 2000/77463-).

[[QUOTE2:"Excesivas las trabas existentes parainterponer una tercería de dominio"]]

Lo antedicho no supone que la ejecución hipotecaria cuente actualmente con una adecuada regulación, pues en el afán de proteger al deudor hipotecario -propósito que ni siquiera se ha conseguido por completo-, el legislador se ha olvidado de otros interesados que pueden verse afectados por dicho procedimiento. Son excesivas las trabas existentes para interponer una tercería de dominio, la cual queda restringida a limitadísimos supuestos, y en cuanto a la de mejor derecho, ni siquiera resulta pacífico si puede plantearse, pues en sede de procedimiento hipotecario ni se menciona. La cuestión no es baladí, especialmente cuando quienes pretenden hacer valer su preferencia crediticia sobre el acreedor hipotecario son los trabajadores del ejecutado por los últimos treinta días de trabajo, ya que dicha omisión dificulta su antelación en el cobro reconocida en el ET art.32.1 cuando el empresario ha solicitado con anterioridad un préstamo con garantía hipotecaria.

II. Trabas a la interposición de una tercería de dominio

La tercería de dominio es un incidente declarativo, tramitado como un juicio verbal y resuelto por auto (LEC art.599 y 603 -EDL 2000/77463-), que se plantea con ocasión de un proceso de ejecución. Su objeto es el alzamiento del embargo o de la hipoteca sobre un bien perteneciente a un tercero distinto del ejecutado.

Resultan excesivas las restricciones legales para interponer dicha tercería en un procedimiento hipotecario, lo que justifica un detenido análisis de esta cuestión.

A. Imposibilidad de alegar un derecho distinto al de propiedad por parte del tercerista

En el proceso de ejecución ordinario, de conformidad con la LEC art.595.2 -EDL 2000/77463- ostenta legitimación para interponer una tercería tanto quien ostente un derecho de propiedad sobre el bien como cualquier otro derecho que le permita oponerse al embargo o a la realización forzosa (1).

[[QUOTE2:"Legitimación para interponer una tercería"]]

 

A estos efectos, se encuentra legitimado el usufructuario o el nudo propietario cuando se embargue la propiedad plena; el vendedor (2) e incluso el comprador en los bienes sujetos a reserva de dominio (3); el arrendador de un contrato de arrendamiento financiero hasta el momento en que el arrendatario ejercite la opción de compra, así como el arrendatario cuando el bien resultare embargado en un proceso de ejecución dirigido contra el arrendador (4). Asimismo, si en un procedimiento frente a un empresario se embarga un crédito o créditos anteriormente cedidos a una sociedad de factoring, esta también ostenta legitimación para interponer una tercería de dominio, ya que excepto si la cesión de un determinado crédito se realiza a los exclusivos efectos de cobro, todas las cesiones de crédito que provienen del contrato de factoring originan plenos efectos traslativos de la titularidad de los créditos cedidos (5).

La vigente LEC, EDL 2000/77463 -haciéndose eco de la doctrina más autorizada y de la jurisprudencia (6)- reguló ex novo la posibilidad de que el tercerista de dominio pudiera alegar un derecho distinto al de propiedad; no obstante, dicha facultad quedó limitada a los bienes embargados, sin trascender al procedimiento hipotecario en que la LEC art.696 exige expresamente acompañar a la demanda de tercería «título de propiedad del bien de fecha anterior a la constitución de la garantía», de lo que se infiere con una claridad meridiana que no se puede hacer valer ningún otro derecho sino el de dominio.

B. Necesidad de que el derecho de propiedad del tercerista conste inscrito en el Registro con anterioridad a la hipoteca

[[QUOTE2:"Ejecución ordinaria"]]

Cuando un tercero interpone una tercería de dominio en una ejecución ordinaria no se precisa que su derecho conste inscrito en el Registro, lo que obedece a que en nuestro ordenamiento civil rige el principio de libertad de forma (CC art.1254 y 1258), pudiéndose transmitir la propiedad incluso verbalmente (7) o en un documento privado. En este caso, el tercerista deberá probar tanto la fecha (8) como que la traditio o entrega del bien fueron anteriores al embargo (9), ya que el documento privado, no conlleva una traditio instrumental (10), a diferencia de la escritura pública, que con independencia de que haya accedido al Registro de la Propiedad, si su fecha es anterior al embargo constituye documento suficiente para fundar una tercería de dominio.

[[QUOTE2:"Ejecución hipotecaria"]]

Las anteriores afirmaciones carecen de trascendencia en la ejecución hipotecaria en que la LECart. 696.1 -EDL 2000/77463- exige que en caso de bienes cuyo dominio fuere susceptible de inscripción, el título del tercerista deba figurar inscrito a favor de este o de su causante con fecha anterior a la inscripción de la garantía, lo que se ha de acreditar mediante certificación registral expresiva de la inscripción del título del tercerista o de su causante y certificación de no aparecer extinguido ni cancelado en el Registro el asiento de dominio correspondiente.

En consecuencia, en el caso de que se enajenare un inmueble por documento privado o por escritura pública que no se inscribiere en el Registro, si posteriormente el vendedor fraudulentamente constituyere una hipoteca sobre dicho bien por constar todavía registrado a su nombre, sin perjuicio de que pudiere incurrir en un delito de estafa -art. 251.1º CP (11)-, el comprador no podrá interponer una tercería de dominio para conseguir el alzamiento de la hipoteca, siendo que si ese mismo bien, en vez de hipotecado, estuviere embargado por una deuda del anterior propietario, sí que podría.

[[QUOTE2:"Agravio comparativo"]]

El agravio comparativo es palpable, por lo que se entiende que con la legislación derogada se efectuara una interpretación correctora de la LH art.132.2, el cual, en su redacción anterior a la LEC 1/2000 -EDL 2000/77463-, predicaba que para interponer una tercería de dominio era necesario acompañar a la demanda «título de propiedad de la finca de que se trate, inscrito a favor del tercerista o de su causante, con fecha anterior a la inscripción del crédito del actor, y certificación de no aparecer extinguido ni cancelado en el Registro el asiento de dominio a favor del tercerista». La jurisprudencia llegó a considerar las dos comas que contenía la norma como un paréntesis, de esta forma: «título de propiedad de la finca de que se trate (inscrito a favor del tercerista o de su causante) con fecha anterior a la inscripción del crédito del actor», de esta manera no se exigía que el título debiera estar inscrito antes de la constitución de la hipoteca, dada la dificultad de interponer una tercería de dominio en estos supuestos (12).

De todos modos, con la actual redacción de la LEC art.696.1 -EDL 2000/77463-, y aunque alguna resolución se muestra en contra (13), no es posible la interpretación antedicha, pues con una claridad meridiana en dicho precepto se dispone que: «Si se tratare de bienes cuyo dominio fuere susceptible de inscripción en algún Registro, dicho título habrá de estar inscrito a favor del tercerista o de su causante con fecha anterior a la de inscripción de la garantía», por lo que no cabe fundar la tercería en un derecho de propiedad que, aun anterior a la hipoteca, no conste inscrito en el Registro con anterioridad.

C. Limitados supuestos en que procede interponer una tercería de dominio en un procedimiento hipotecario

Con la actual redacción de la LEC art.696 -EDL 2000/77463- el legislador ha dejado una puerta abierta a que pueda hipotecarse un bien ajeno sin que el propietario pueda interponer una tercería de dominio, ya que los supuestos en que se puede plantear la misma son muy limitados, restringiéndose prácticamente a los siguientes:

-Error en la aplicación por el Registrador del principio de tracto sucesivo o por haber invertido el despacho derivado del orden de presentación, inscribiendo primero una hipoteca constituida por un sujeto y después una venta realizada por el mismo, presentada en el Registro con anterioridad a la hipoteca pero despachada por error con posterioridad a dicha hipoteca. En estos casos, podrá solicitarse responsabilidad al Registrador y en este sentido se pronuncia la LH art.296.1 -EDL 1946/59- que recoge como un caso de responsabilidad civil el supuesto en que no se hayan inscrito en el término señalado legalmente los títulos presentados.

- Bien mueble inscrito a favor del tercerista en otro Registro mobiliario con fecha anterior a la inscripción de la hipoteca inmobiliaria, interponiéndose la tercería para que se excluya de la garantía hipotecaria

- Doble inmatriculación del inmueble, la cual se produce cuando una misma finca aparece inscrita en dos folios diferentes e independientes, de modo que ambas inscripciones reflejan dos fincas absolutamente idénticas o una de ellas se encuentra superpuesta respecto de la otra (14). La doble inmatriculación resulta harto problemática cuando afecta a diferentes sujetos que discrepan sobre la titularidad dominical de la finca doblemente inmatriculada, por lo que en dichos casos ha de resolverse la pugna conforme a los siguientes criterios: en principio, se ha de atender a las normas de Derecho Civil, con prevalencia sobre las de Derecho Hipotecario, dando preferencia a la titulación material sobre la formal; la prelación entre dos títulos inscritos debe buscarse en el título civil originario de la adquisición, es decir, alguno de los enumerados en el CC art.609 -EDL 1889/1- y sólo cuando no pueda determinarse la preferencia con arreglo a la norma de derecho civil, se acudirá a los principios registrales, que puedan servir para completar o reforzar las titulaciones (15).

D. Otras peculiaridades de la tercería de dominio en el procedimiento hipotecario

Sin perjuicio de lo antedicho, existen otras diferencias entre la tercería de dominio interpuesta con ocasión de un procedimiento hipotecario y la que pretende el alzamiento de un embargo:

Respecto del principio de prueba, el legislador se muestra mucho más estricto en la ejecución hipotecaria dado que en la LEC art.696 -EDL 2000/77463- exige presentar junto con la demanda título de propiedad de fecha fehaciente anterior a la constitución de la garantía, el cual, en caso de bienes cuyo dominio fuere susceptible de inscripción en algún Registro, será la certificación registral expresiva de la inscripción del título del tercerista o de su causante y certificación registral de no aparecer extinguido ni cancelado en el Registro el asiento de dominio correspondiente (16). Por el contrario, en el proceso de ejecución ordinario el principio de prueba puede ser de entidad menor, bastando un documento público o privado, copia simple o fotocopia, sin que se pueda rechazar este por su falta de fehaciencia siempre que constituya una semi-plena probatio (17).

Además, y dada la formalidad del título que debe presentar el tercerista junto con la demanda de tercería en un procedimiento hipotecario, resulta adecuado entender que en modo alguno resulta preciso exigir caución al tercerista para que se suspenda la ejecución (18), presupuesto que pudiere resultar razonable -aunque tampoco se suele acordar- en la tercería de dominio interpuesta en un proceso de ejecución ordinario (LEC art.598.2 -EDL 2000/77463-) dado que en este con la demanda no se exige una prueba plena.

[[QUOTE2:"Legitimación pasiva"]]

 

En cuanto a la legitimación pasiva, en la tercería de dominio interpuesta con ocasión de un procedimiento hipotecario en todo caso resulta preciso demandar al ejecutado, puesto que el bien hipotecado siempre habrá sido por él designado. En la ejecución ordinaria sólo es necesario demandarle cuando hubiera manifestado que el bien era suyo (LEC art.600 -EDL 2000/77463-), lo que ha de interpretarse como designación expresa, sin que se pueda incluir el supuesto en que con su silencio hubiera permitido el embargo de un bien ajeno.

[[QUOTE2:"Dies a quo para interponer la terceríade dominio"]]

En cuanto al dies a quo para interponer la tercería de dominio, mientras que en la ejecución ordinaria coincide con el embargo del bien -aunque este sea preventivo- con independencia de la adopción de medidas de garantía (LEC art.596 -EDL 2000/77463-), en el procedimiento hipotecario resulta suficiente con que se haya despachado ejecución.

III. Dudosa posibilidad de interponer una tercería de mejor derecho en un procedimiento hipotecario

[[QUOTE2:"Superprotección frente a otrosacreedores preferentes, comunidades de propietarios"]]

La defensa a ultranza de los derechos del acreedor hipotecario también se refleja en su superprotección frente a otros acreedores preferentes que pretenden cobrar con anterioridad con el producto obtenido en la enajenación forzosa del inmueble. El supuesto más habitual es el de los trabajadores por los últimos treinta días de trabajo en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional a los que el ET art.32.1 -EDL 1995/13475- les reconoce preferencia sobre cualquier otro crédito aunque este se encuentre garantizado por prenda o hipoteca (19). También resulta frecuente que las comunidades de propietarios aleguen la prioridad que les brinda el art. 9.1.e) de la LPH, según el cual los créditos a favor de dichas comunidades derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y a los tres años naturales inmediatamente anteriores ostentan la condición de preferentes, precediendo para su satisfacción a los créditos enumerados en los apartados 3º (créditos hipotecarios y refaccionarios que consten en el Registro sobre los bienes que pesan), 4º (créditos con anotación preventiva de embargo) y 5º del CC art.1923 -EDL 1889/1- (refaccionarios no anotados ni inscritos sobre los bienes a los que la refacción se refiera), sin perjuicio de la preferencia establecida a favor de los créditos salariales en el Estatuto de los Trabajadores (20).

[[QUOTE1:"Obstáculos para hacer valer su preferencia frente a un acreedor con garantía hipotecaria"]]

Estos y otros acreedores preferentes se encuentran con serios obstáculos para hacer valer su preferencia frente a un acreedor con garantía hipotecaria:

- Si el procedimiento hipotecario no se hubiera iniciado, no podrán interponer una tercería de mejor derecho y si se adelantan a subastar el bien en el proceso de ejecución, no se podrá cancelar la hipoteca tras la subasta, ya que la LEC art.674 -EDL 2000/77463- no autoriza la cancelación de las anotaciones o inscripciones anteriores aun cuando garanticen créditos de menor preferencia puesto que la única manera de cancelar asientos anteriores es que se haya pospuesto su rango al del ejecutante (21), por lo que el bien saldrá a subasta con la carga de la hipoteca, debiendo restarse del valor de tasación la cuantía de crédito hipotecario subsistente a efectos de hallar el valor de liquidación o valor de subasta (LEC art.657 y 666). Dicho inconveniente lleva a algún autor (22) a mostrarse favorable a que el apremio seguido por acreedores con privilegio absolutamente preferente (ET art.32 -EDL 1995/13475- y LPH art.9.1.e -EDL 1960/55-) conlleve la cancelación de todas las cargas y gravámenes, fueran anteriores o posteriores, en aras de garantizar que los acreedores preferentes cobren con anterioridad sin el alto coste que supone que, una vez concluida su ejecución, deban esperar al inicio de otro proceso ejecutivo para interponer la tercería de mejor derecho. No obstante, entender procedente la cancelación de la hipoteca que figure en el Registro con anterioridad a la anotación preventiva de embargo, aun cuando garantice el crédito del ET art.32.1, pudiere desincentivar la concesión de crédito con garantía hipotecaria por parte de las entidades bancarias a los empresarios con trabajadores a cargo.

- En el caso de que el procedimiento hipotecario llegara a iniciarse, tampoco el acreedor preferente tiene garantizada la efectividad de su preferencia crediticia, pues la cuestión relativa a la procedencia de interponer una tercería de mejor derecho no resulta pacífica, manteniendo dividida a la doctrina (23) y a la jurisprudencia (24).

En contra se alegan los siguientes argumentos:

En primer lugar, que la LEC art.681, EDL 2000/77463 -que encabeza la ejecución de bienes hipotecados o pignorados- se remite a las normas del Título IV del Libro III, relativo a la ejecución dineraria, con las especialidades del capítulo V referente a la ejecución hipotecaria, siendo precisamente una de dichas peculiaridades las causas de suspensión de dicho proceso, entre las que no se encuentra la interposición de una tercería de mejor derecho.

En segundo lugar, que tanto la LH -EDL 1960/55- como la LEC -EDL 2000/77463- tratan de impedir que el proceso de ejecución pueda ser objeto de incidencias procesales que lo dilaten en el tiempo más allá de lo razonable, limitando los motivos de oposición y los incidentes que lo paralicen, y aunque bien es cierto que la tercería de mejor derecho no suspende la ejecución, sí que la entorpece en cierta medida, habida cuenta de que impide el cumplimiento de lo dispuesto en la LEC art.692.1 conforme al cual «El precio del remate se destinará, sin dilación, a pagar al actor el principal de su crédito, los intereses devengados y las costas causadas».

En tercer lugar, tampoco se puede entender que la imposibilidad de interponer dicha tercería cercene el derecho del acreedor preferente, el cual puede articular su reclamación por un juicio declarativo ex art.698 LEC -EDL 2000/77463-, precepto que permite solicitar la retención de todo o parte de la cantidad que en el procedimiento hipotecario hubiere de entregarse al acreedor hipotecario, lo que el tribunal acordará a la vista de los documentos que se presenten. En caso de acordarse la retención, se deberá exigir previa y bastante garantía si el que la solicitase no tuviera solvencia notoria y suficiente, en aras de responder de los intereses de demora y del resarcimiento de cualesquiera otros daños y perjuicios que puedan ocasionarse al acreedor; si bien, cuando este último afiance a satisfacción del tribunal la cantidad que estuviere mandada retener, se alzará la retención.

En cuarto lugar, y en cuanto a los créditos salariales, aun cuando la procedencia de admitir la tercería se podía fundamentar en la literalidad de la antigua redacción del apartado cuarto del ET art.32 -EDL 1995/13475- (que mantenía que dicho privilegio operaba «en procedimiento concursal o en cualquier otro»), expresión esta última («en cualquier otro») de la que se podía inferir la posibilidad de interponer una tercería de mejor derecho como incidente en un procedimiento de ejecución hipotecaria, dicha expresión no se contiene en la actual redacción del art.32. De hecho, en la vigente Ley Concursal el privilegio contenido en el ET art.32 es un crédito contra la masa que no es satisfecho con cargo a los bienes y derechos afectos al pago de créditos con privilegio especial entre los que se encuentra la hipoteca (LC art.84.2.1 y 154).

[[QUOTE1:"Argumentos no resultan convincentes por lossiguientes motivos"]]

 

A nuestro juicio, los anteriores argumentos no resultan convincentes por los siguientes motivos:

En primer lugar, aunque bien es cierto que la tercería de mejor derecho no se menciona tan siquiera en el procedimiento hipotecario, a diferencia de la tercería de dominio, no se puede obviar que la LEC art.681 -EDL 2000/77463- remite en bloque a lo dispuesto en el Título IV del Libro III (en donde se regula dentro de la ejecución dineraria la tercería de mejor derecho) con las salvedades contenidas en el capítulo V de dicho Título para la ejecución hipotecaria (en donde no se establece prohibición respecto de la posibilidad de interponer dicha tercería). A nuestro juicio, la razón por la cual en el procedimiento hipotecario no se hace referencia a la tercería de mejor derecho y sí a la de dominio, obedece a que esta última presenta especialidades en la ejecución hipotecaria que merecen ser objeto de especial consideración (25). No se puede deducir de la falta de mención de la tercería de mejor derecho dentro de la regulación del procedimiento hipotecario una prohibición expresa a su interposición sino que dicha omisión obedece a que se rige por las reglas generales sin ninguna especialidad, a diferencia de la tercería de dominio.

En segundo lugar, la tercería de mejor derecho ni suspende la ejecución ni tampoco se puede considerar que entorpezca al ejecutante en mayor medida que si el acreedor preferente acudiera para hacer valer su preferencia a un juicio declarativo ex LEC art.698 -EDL 2000/77463-, ya que en dicho proceso el demandante puede solicitar -y es muy usual que así lo pida- la retención de lo que se obtenga en la realización forzosa, por lo que, al igual que en la tercería de mejor derecho, quedará pendiente la entrega del precio de remate al ejecutante (26).

En tercer lugar, conviene en mayor medida al acreedor preferente interponer una tercería de mejor derecho que acudir a un juicio declarativo ex art.698 LEC -EDL 2000/77463-, no sólo porque de este conocerá el Juzgado correspondiente conforme a las reglas ordinarias de competencia territorial, mientras que de la tercería de mejor derecho siempre conoce el órgano judicial que tramita la ejecución, sino también porque ahorrará costes procesales, habida cuenta de que la Dirección General de los Tributos, contestando a una consulta vinculante, ha manifestado que ni en las tercerías ni en otros incidentes procesales que se originen en el seno de un proceso principal es necesario abonar tasa judicial -Consulta DGT V1371-13, de 23-4-13 (27)-.

NOTAS:

1.-AP Islas Baleares, Sec 5ª, 22-11-02, Rec 625/2002. Núm 645/2002 -EDJ 2002/88855-: «(...) la tercería de dominio puede fundarse en derechos distintos del dominio, como cuando el tercerista es titular de un derecho "in re aliena" (usufructo, censo, prenda, servidumbre, etc.) que pueda ser lesionado por la enajenación forzosa o también si es titular de un derecho de traspaso de un local de negocio que ha sido embargado como perteneciente al ejecutado, interpretación amplia que resulta imprescindible para impedir una eventual indefensión para los titulares de aquellos derechos, es decir, que la tercería de dominio abarca cualquier titularidad sobre bienes y derechos susceptibles de ser embargados.».

2.- De todos modos, normalmente no va a ser necesario que en los bienes sujetos a reserva de dominio el vendedor interponga una tercería de dominio, al operar la llamada tercería registral contemplada en el art. 15.3. de la Ley de Venta a Plazos de bienes Muebles -EDL 1998/44322-. Asimismo, el vendedor también podrá interponer una tercería de mejor derecho, pues de conformidad con lo previsto en el apartado quinto del art. 16 de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles el acreedor para el cobro de los créditos nacidos de los contratos otorgados en escritura pública o en póliza intervenida por Corredor de Comercio (actualmente entiéndase Notario), así como de aquellos contratos formalizados en el modelo oficial establecido al efecto e inscritos en el Registro de venta a Plazos de Bienes Muebles, gozará de la preferencia y prelación establecida en los arts. 1922.2ª y 1926.1ª del CC -EDL 1889/1-.

3.- El comprador en los bienes sujetos a reserva de dominio es un adquirente bajo condición suspensiva que puede ejercitar las acciones procedentes para hacer efectivo su derecho a obtener la transmisión de la propiedad del bien cuyo precio está abonando a plazos, entre las que se encuentra la tercería de dominio en el supuesto de que el bien fuera embargado en un proceso de ejecución dirigido contra el vendedor.

AP León, Secc 2ª, 20-10-04, Rec 353/2004, Núm 276/2004 -EDJ 2004/161991-: «Las razones expuestas avalan la procedencia de la tercería entablada y acogida de los motivos estudiados y que se refuerzan, teniéndose también en cuenta y a riesgo de repetir argumentos, que las ventas con reserva de dominio actúan como instrumentos jurídicos para garantizar el pago de lo que se vende, de tal manera que el incumplimiento por parte del comprador produce la resolución expresa del convenio, al pactarlo expresamente y así consta en el contrato privado de autos, pero que no desvirtúa ni deriva el contrato hacia orientaciones que no concilien con el dominio, aunque sea resoluble, el cual se transmitió a la adquirente, integrando su patrimonio, si bien con restricciones dispositivas en tanto no pagara el total y, por ello, no se encuentra en situación de simple poseedor de bienes ajenos, sino más bien de poseedora a título legítimo de dueña.»

4.- TS, 19-7-99, Rec 107/1995 -EDJ 1999/18901-; 8-2-02, Rec 2630/1996, núm 78/2002 -EDJ 2002/1077-; 30-12-02, Rec 1876/1997, núm. 1297/2002 -EDJ 2002/59150-.

5.- Tanto si se admite que el factoring con recurso y con financiación constituye una modalidad del descuento o se considere como un préstamo o una compraventa de créditos, procede aceptar que se transmite de forma plena la propiedad de los créditos al factor (TS 11-2-03, Rec 2105/1997, núm 80/2003 y de 31-5-07, Rec 2168/2000, núm 622/2007 -EDJ 2007/40202-).

La plena transmisión de la titularidad de los créditos cedidos se producirá desde el momento en que el empresario y la entidad de factoring presten el consentimiento sobre la cesión de créditos, salvo la cesión realizada a los exclusivos efectos de cobro, que es lo que ocurre en la modalidad de factoring con recurso y sin financiación en que en realidad se envuelve una simple comisión de cobro sin producir una cesión plena del derecho de crédito produciendo un mero apoderamiento a favor del cesionario (Cfr. Rueda Martínez, J.A. «Comentario a la STS de 11 de febrero de 2003» CCJC. Núm. 62. Mayo-septiembre 2002. Págs. 723 y 724).

6.- Con la pretérita LEC -EDL 1881/1-, a pesar de que el art. 1532 fundaba la tercería tan sólo en el dominio de los bienes embargados, la doctrina y la jurisprudencia venían admitiendo que se alegara un derecho distinto al de propiedad: cfr. Fernández López, M.A. La tercería de dominio. Ed. Montecorvo. S.A. Madrid. 1980. Págs. 154, 360 y en El proceso de ejecución. Palma de Mallorca. 1982. Págs. 289, 290 y en Derecho Procesal Civil. La ejecución forzosa. Las medidas cautelares. Cuarta edición. Ed. Centro de Estudios Ramón Areces. S.A. Madrid. 1995. Pág. 381. Cachón Cadenas, M. J. El embargo. Ed. Librería Bosch. Barcelona. 1991. Pág. 298. Franco Arias, J. El procedimiento de apremio. Ed. Bosch. Barcelona. 1987. Pág. 358. Moreno Catena, V Derecho procesal civil. Segunda edición. Ed. Colex. Madrid. 1997. Pág. 494. Ortíz Navacerrada, S. La tercería de dominio según la jurisprudencia última. Actualidad Editorial. S.A. Madrid. 1995. Págs. 27 y ss, 42 y ss. Vicente Rojo, J. Manual práctico de tercerías de dominio. Ed. Práctica de Derecho S.L. Valencia. 1997. Págs. 59 y ss. De la Oliva Vázquez, A. “Posición del tercero en el proceso de ejecución. Tercería de dominio y tercería de mejor derecho”. Estudios Jurídicos. Cuerpo de Secretarios Judiciales. El orden jurisdiccional civil. Ejecución, recursos y servicios comunes. Comentarios sobre algunos aspectos del Código Penal de 1995. Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia. Madrid. 1998. Pág. 89.

TS 28-2-86 -EDJ 1986/1609-, 19-5-89 -EDJ 1989/5203-, 18-12-90 -EDJ 1990/11616-, 16-6-93, 7-11-95, 19-5-97 -EDJ 1997/2669-, 17-2-00 -EDJ 2000/3080-, 20-6-00 -EDJ 2000/14508-.

7.- AP Valencia, Secc 11ª, auto 29-5-07, Rec 130/2007, Núm 131/2007 -EDJ 2007/126523-: «(...) el titulo que justifica la tercería es un contrato verbal, que vino acompañado con la posterior ocupación y explotación de la finca. Sobre el contrato verbal existe la prueba testifical prestada en el acto del juicio de los vendedores y sobre la ocupación de la finca por el esposo de la demandante, Don Braulio en concepto de dueño primeramente, y su continuación por la demandante ha sido acreditada con el certificado del presidente de la comunidad de regantes Motor Relama (f 55), acompañado de los recibos de riego (f. 56), la certificación catastral de esta finca en calidad de propietario (f. 57), los recibos de pago del impuesto de bienes de naturaleza rustica, (f. 60 y ss.), la suscripción del seguro agrícola (f. 67 y ss.).».

8.- TS, 10-5-04, Rec 1814/1998, Núm 333/2004 -EDJ 2004/31350-.

9.- En modo alguno podrá prosperar la tercería si la entrega se produjo después del embargo, aunque el documento privado se otorgara con anterioridad, ya que para que se encuentre perfeccionada la compraventa es necesario no sólo el título (que en este caso lo constituye el documento privado) sino también el modo o traditio (AP La Rioja, Secc 1ª, 2-11-06, Rec 128/2006, Núm 326/2006 -EDJ 2006/340969-; AP Murcia, Secc 5ª, 24-10-06, Rec 212/2006, Núm 400/2006 -EDJ 2006/380540-; AP Granada, Secc 3ª, auto 21-11-08, Rec 483/2008 -EDJ 2008/287247-).

TSJ Madrid, Sala de lo Social, Secc 1ª, 15-9-08, Rec 2490/2008, Núm 620/2008 -EDJ 2008/228890-. En esta sentencia se estima la tercería de dominio, considerando que la falta de elevación a públicos de los contratos privados de compraventa y, por ende, su no inscripción en el Registro de la Propiedad correspondiente, no son circunstancias que impidan tener por acreditada la titularidad dominical de los terceristas.

10.- TS, 4-2-02, Rec 2735/1996, Núm 77/2002 –EDJ 2002/824-; TS 13-10-04, Rec 2487/1998, Núm 964/2004 –EDJ 2004/152654-; TS 1-12-04, Rec 2066/1998, Núm 1155/2004 –EDJ 2004/192452-.

11.- Art. 251 CP -EDL 1995/16398- «Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años: 1ª Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero».

12.- TS, 9-6-06, Rec 3703/1999, Núm 607/2006 -EDJ 2006/80759-.

13.- AP Barcelona, Secc 17ª, auto 14-4-11,  Rec 673/2010 –EDJ 2011/13835-.

14.- TS 3-6-11, Núm 408/2011 -EDJ 2011/103561- y de 25-1-12, Rec 89/2009 -EDJ 2012/6919-.

15.- AP Zamora, Secc 1ª, 7-7-09, Rec 192/2009, Núm 196/2009 -EDJ 2009/189354-.

16.- AP Madrid, Secc 18ª, auto 2-4-09, Rec 181/2009, Núm 86/2009 -EDJ 2009/86181-.

17.- La doctrina entiende que la exigencia de un principio de prueba debe interpretarse de manera flexible en las tercerías relativas a bienes muebles embargados, habida cuenta de que no es habitual que sus dueños posean documentos que acrediten directamente la titularidad (cfr. VEGAS TORRES, J. «Comentario al art. 595». Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ed. Civitas. Madrid. 2001. Pág. 1038). El problema en estos casos, a nuestro modo de ver, es que si el tercerista no tiene un principio de prueba menos todavía va a poder presentar una prueba plena que le permita hacer valer sus pretensiones en la tercería. A estos efectos se entiende que podría admitirse como principio de prueba actas notariales de declaración de testigos que no son propiamente pruebas documentales sino plasmación documental de otro tipo de pruebas (cfr. Casero Linares, L. Los procesos civiles. Director GARBERÍ LLOBREGAT, J. Ed. Bosch. Barcelona. 2010. Pág. 2618).

18.- Cfr. Montero Aroca, J. Flors Matíez, J. Tercería de dominio. Ed. Tirant lo blanch. Valencia. 2004. Pág. 218.

19.- Los treinta días son los ubicados en una treintena, no los días hasta el máximo de treinta trabajados durante un lapso mayor, como puede ocurrir a los trabajadores eventuales o discontinuos (cfr. Purcalla Bonilla, A. «Las garantías del crédito salarial en el Estatuto de los Trabajadores y en la Ley Concursal». Diario La Ley. 18 de abril de 2006. Ref. D- 99).

20.- El resto de las cantidades adeudadas que excedan del año en curso y de los tres anteriores tienen la condición de crédito ordinario. Asimismo, y aunque esta cuestión no es pacífica, de la literalidad legal se deriva que esta preferencia crediticia, al igual que la afección real que pesa sobre el inmueble, tan sólo se puede considerar aplicable cuando el objeto del juicio sea la reclamación de gastos comunes pero no cuando se reclame la dotación al fondo de reserva, ya que dichos privilegios a favor de la Comunidad de Propietarios se contemplan en la letra e) del art. 9.1 de la LPH -EDL 1960/55-, el cual se refiere sólo a los gastos comunes, pero no al fondo de reserva que se contempla en la letra f) del citado artículo. En el iter parlamentario que precedió a la inclusión en la LPH del fondo de reserva -en concreto en una proposición de Ley presentada por CiU- se contemplaba la necesidad de redactar en un párrafo separado -y no dentro del apartado relativo a gastos comunes- la preferencia crediticia y la afección real en aras de que dichos privilegios afectaran tanto a los gastos comunes como al fondo de reserva, sin embargo dichas propuestas no trascendieron al texto definitivo.

21.- En un principio, la doctrina de la DGRN permitió la cancelación de cargas anteriores con menor preferencia siempre que se hubiera comunicado el procedimiento de apremio a los titulares de dichas cargas, ya que así se les permitía el ejercicio de sus respectivos derechos, pues la falta de notificación les podía causar indefensión (DGRN 29-4-88 -EDD 1988/10519- y de 15-1-97), pero posteriormente en la paradigmática Resolución de 3-4-98 -EDD 1998/5128- cambió su argumentación, considerando improcedente la cancelación de dos hipotecas y once anotaciones preventivas de embargo anteriores al embargo anotado por los trabajadores para garantizar un crédito que en parte correspondía a los treinta últimos días de salario, y ello aun cuando se había comunicado a sus titulares la existencia del procedimiento de apremio. En opinión de parte de la doctrina la DGRN ha efectuado una interpretación contra legem de lo establecido en el ET art.32.1 -EDL 1995/13475-, pues rechaza la posibilidad de que dicho superprivilegio posea eficacia para cancelar cargas anteriores, debiendo acudir a la correspondiente tercería de mejor derecho (cfr. Sánchez Alfonso, J.C. «El superprivilegio salarial: la nueva doctrina sobre sus consecuencias registrales y procesales (Resolución de 3 de abril de 1998 de la Dirección General de los Registros y del Notariado)». Diario La Ley. 1998. Ref. D- 99).

22.- Cfr. Cordero Lobato, E. «Comentario a la RDGRN de 28 de junio de 2005». CCJC. 71. mayo septiembre 2006. Pág. 890.

23.- En contra de la interposición de una tercería de mejor derecho en un procedimiento hipotecario:

Cfr. Cordero Lobato, E. «Comentario a la RDGRN de 28 de junio de 2005». Op. Cit. Págs. 892 y ss. Esta autora pone de manifiesto que dado que para el acreedor preferente no comporta especial ventaja interponer una tercería de mejor derecho en el procedimiento hipotecario, resulta preferible acudir al juicio a que se refiere el art.698 de la LEC -EDL 2000/77463-.

A favor de la posibilidad de interponer dicha tercería:

Cfr. Carbonell Llorens, C. «La ejecución hipotecaria. Presupuestos y desarrollo del procedimiento hasta la práctica de los correspondientes asientos registrales». La ejecución, los procesos hipotecarios y aspectos registrales en la nueva ley de enjuiciamiento civil. Escuela Judicial. CGPJ, 31. Madrid. 2000. Pág. 331.

Monserrat Valero, A. «La anotación de embargo y las cargas reales anteriores cuando el crédito anotado es preferente al garantizado por éstas». Diario La Ley. 2000. Ref. D- 257. T. 7.

Talma Charles, J. La anotación preventiva de embargo como privilegio crediticio. Centro de Estudios Registrales. Madrid. 2001. Pág. 410.

Soria Fernández-Mayoralas, P. «El Fondo de Garantía Salarial y la Tercería de Mejor Derecho». Sentencias del TSJ, AP y otros Tribunales. Núm. 4/2003. BIB 2003/548.

Montero Aroca, J. Tratado de ejecuciones hipotecarias. Ed. Tirant lo blanch. Valencia. 2009. Págs. 975, 978 y ss.

Pedraz Penalva, E y Moral Moro, M.J. «Comentario al art. 692». Proceso Civil Práctico. IX. 4ª edición. Ed. La Ley. Madrid. 2010. Pág. 489.

Sobre este particular véase asimismo: VVAA. Encuesta Jurídica: «En un procedimiento de ejecución hipotecaria, ¿cabe interponer una tercería de mejor derecho?». Febrero 2012. SP/DOCT/16533. Tres encuestados (entre los cuales me encuentro) se manifiestan a favor y otros dos en contra).

24.- En contra de interponer una tercería de mejor derecho con ocasión de un procedimiento hipotecario:

AP Córdoba, Secc 3ª, auto 25-5-94; AP Orense, auto 12-9-98; AP Toledo, auto 22-2-00; AP Barcelona, Secc 16ª, auto 20-9-06 -EDJ 2006/413875- y AP Barcelona, Secc 11ª, auto 27-12-10 -EDJ 2010/335764-.

AP Valencia, Secc 6ª, 25-1-99, Rec 1004/1997; AP Asturias, Secc 7ª, 18-6-00, Rec 415/2000. Núm 174/2000.

A favor de la interposición de dicha tercería:

TS 10-7-89 -EDJ 1989/7025-, TS 20-5-94 -EDJ 1994/4584-, TS 8-2-07, Rec 127/2007.

TSJ Cataluña, Sala de lo Social, 2-9-99, Rec 3332/1999.

TSJ Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, 21-2-13, Rec 124/2012. Núm 13/2013 -EDJ 2013/55288-.

AP Málaga, Secc 6ª, 6-10-99, Rec 393/1998, Núm 714/1999 -EDJ 1999/46242-. AP Islas Baleares, Secc 4ª, 4-5-00, Rec 379/1999. Núm 311/2000 -EDJ 2000/23146-; AP León, Secc 3ª, 22-1-01, Rec 370/2000. Núm 21/2001 -EDJ 2001/4105-; AP Barcelona, Secc 1ª, 21-6-01, Rec 1377/1998 -EDJ 2001/67864-; AP Madrid, Secc 19ª, 17-2-12, Rec 909/2011, Núm 98/2012 -EDJ 2012/178913-.

25.- Dichas especialidades son que no la puede interponer un tercero que ostente un derecho sobre el bien hipotecado distinto del de propiedad, ni el que siendo propietario del bien con anterioridad a la hipoteca lo haya inscrito a su nombre en un momento posterior, exigiendo la LEC art.696.1 -EDL 2000/77463- que se acompañe a la demanda título de propiedad de fecha fehaciente anterior a la de constitución de la garantía y, si se tratare de bienes cuyo dominio fuere susceptible de inscripción en algún Registro, que dicho título figurare inscrito a favor del tercerista o de su causante con fecha anterior a la inscripción de la garantía.

26.- Cuando fuera el propio ejecutante el que se hubiera adjudicado el bien embargado en los casos legalmente previstos (LEC art.650.3 y 4, art.651, art.670.3 y 4 y art.671 -EDL 2000/77463-), surge el problema de si, interpuesta una tercería de mejor derecho, se deberá suspender la entrega del bien adjudicado o si se le habrá de entregar el mismo previa consignación en la cuenta del Juzgado del valor por el cual se hubiera hecho la adjudicación a resultas de lo que se decida en la sentencia de la tercería. Este último criterio parece el más acertado (Cfr. Cachón Cadenas, M. J. «Comentario al art. 616». Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Dir. A. M. Lorca Navarrete, Coord. V. Guilarte Gutiérrez. T. III, Lex Nova, Valladolid, 2000. Págs. 3131 y 3132. Ortells Ramos, M. «Comentario al art. 616». Proceso Civil Práctico. Dir. V. Gimeno Sendra. 4.ª ed., La Ley, Madrid, 2010. Págs. 662 y 663), y, aunque presenta el inconveniente de compeler al ejecutante a consignar una cantidad de dinero en concepto de precio del bien adjudicado que pudiere ser elevada, suscita menores problemas que la tesis contraria, dado que, si se suspende la entrega del bien adjudicado al ejecutante hasta que se resuelva la tercería de mejor derecho, en el caso de que esta resulte estimada, el tercerista se encontrará con el inconveniente añadido de vencer la resistencia del ejecutante, que ya no quiera adjudicarse el bien cuya propiedad todavía no ha adquirido al no haberse producido la traditio ni el pago del precio, pues dicha adjudicación, que pudo convenirle en su momento para cobrarse un crédito propio, puede perder su razón de ser cuando sirva para pagar la deuda del ejecutado al tercerista.

27.- Contestación a la Consulta DGT V1371-13, de 23-4-13 -EDD 2013/79433- relativa a las tercerías de dominio pero que la consideramos extensiva a la de mejor derecho en tanto procesos incidentales: «Tanto las tercerías de dominio como otros incidentes procesales se originan en el seno de un proceso principal, respecto del cual tienen una naturaleza accesoria. Además, en el proceso principal la tercería o la cuestión incidental de que se trate no se plantean de manera voluntaria, sino como consecuencia de una previa actuación judicial. Por ello, esos supuestos carecen de la individualidad de los supuestos de hecho imponible que se recogen en artículo 2 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Este precepto señala un supuesto incidental que sí está sujeto a la tasa, que es la demanda incidental en los procesos concursales (letra b) lo que demuestra que cuando el legislador ha querido que una cuestión incidental esté sujeta al pago de una tasa lo ha dicho expresamente. Por todo lo anterior, se concluye que ni las tercerías de dominio ni las cuestiones incidentales, salvo previsión expresa en contrario, están sujetas al pago de la tasa regulada en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria».

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 2, el 15 de diciembre de 2014.

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