Eficacia jurídica y contractual de los banners publicitarios

En el ámbito del comercio electrónico se impone conocer el contexto jurídico en el que se opera en Internet. Además, se exige realizar un esfuerzo de interpretación y adaptación a las exigencias que marca la normativa vigente con el fin de poder afrontar con éxito las acciones de marketing online; máxime si nos servimos de formatos publicitarios digitales como es el caso del banner.

Para ello, discernir entre publicidad y oferta es fundamental. Siempre lo ha sido tanto en el plano off como -ahora, más si cabe- en el online. Si bien, es en éste último donde será más fácil conseguir que las promesas efectuadas a través de la publicidad, tengan fuerza vinculante para el suministrador del producto y servicio. 

¿Qué efectos jurídicos genera la publicidad en Internet? ¿Qué diferencia hay entre oferta y publicidad a efectos contractuales? ¿Cabe exigir responsabilidad jurídica por incluir banners que alberguen publicidad ilícita de terceros? ¿Y a un Community Manager cuando promociona indebidamente un producto o servicio? ¿En qué casos cabe hablarse de publicidad vinculante? ¿Es legalmente posible en el ámbito del e-Commerce exigir al proveedor la tenencia de un registro de sus comunicados publicitarios?

El codicilo es una de las instituciones jurídicas en Derecho Testamentario más interesantes y de mayor repercusión histórica, y -al igual que ocurre con lo contratos- una fuente de obligaciones. Famosos fueron los codicilos de Isabel La Católica, Cristóbal Colón o el del Papa Pío IX que destinó al Infante D. Alfonso de Borbón.

El codicilo (“codicillus”, pequeño códice, en latín) se puede definir como la figura jurídica que ampara aquellos actos de última voluntad que, sin revocar el testamento, le adicionan nuevos contenidos o modifican sus disposiciones. En nuestro Derecho histórico estuvo regulado en las Leyes de las Siete Partidas (siglo XIII) y en las Leyes de Toro (siglo XV), si bien, aunque actualmente nuestro Código civil no lo reconoce, sí está vigente en algunas regiones españolas como Cataluña, Navarra y Baleares gracias a sus respectivas normativas forales de Derecho Civil. Además, entre su variedad de tipos: codicilo ab intestato codicilo testamentario codicilo confirmado, etc, es, sin lugar a dudas, el nuncupativo o abierto el dotado de mayor atractivo jurídico.

Y hablando de fuentes abiertas que amparan nuevos contenidos y generan obligaciones, hace pocos días se ha hecho público el estudio de inversión publicitaria digital del 2013 que elabora IAB Spain, la asociación que representa al sector de la publicidad, el marketing y la comunicación digital en España, junto con Grupo Consultores (http://www.iabspain.net/inversion/ ).

De entre sus principales conclusiones destaca sobremanera la que por segundo año consecutivo la inversión publicitaria en medios digitales supera a la de medios impresos, alcanzando un 21% del share en medios convencionales, sólo superada por la televisión, lo que supone para la publicidad digital alcanzar en España la cifra de inversión de 832,5 millones de euros.

En este escenario, hoy, las empresas y los autónomos se enfrentan al complejo reto de comprender los límites normativos aplicables a la publicidad en Internet, con el fin de hacer un uso ajustado a Derecho y -ante todo- seguro en el uso de las herramientas promocionales y comerciales que brinda la Red. Por todo ello, se impone conocer el contexto jurídico de esta realidad digital, y realizar un esfuerzo de interpretación y adaptación a las exigencias de la normativa vigente para así poder afrontar acciones de marketing online legalmente válidas y viables.

En efecto, del marketplace hemos pasado la marketspace, una transición de los mercados físicos a los virtuales donde ya es posible evitar los límites tradicionales de espacio y tiempo. A ello ha contribuido la aparición de nuevos formatos publicitarios adecuados desde su origen a las peculiaridades del nuevo medio que supone Internet.

El banner y resto de formatos publicitarios online

El concepto “banner” tiene procedencia inglesa y se podría traducir como estandarte o tira anunciadora. La empresa norteamericana HotWired Network, inventó el banner como formato publicitario al lanzarlo el 27 de Octubre de 1994. Dieciocho años después, de forma general asociamos banner a la idea de “ventana” que se abre mientras navegamos, invitándonos a visitar un site o web donde encontraremos información de un producto (mensaje), o en cambio, nos conducirá a una página de registro (landing page).

Otros formatos publicitarios similares (porque tienen posición fija en la página y son de notificación automática) serían: los de formato expandible, los de formato flotante, los de formato integrado, los robapáginas, los medio banner, los megabanner, los rascacielos, los interstitials, layer,… cada uno con un tamaño y peso máximo admitido.

Otro campo extenso en el que ahora no podemos detenernos sería el tipo de tácticas publicitarias en el que los banners y resto de formatos publicitarios online pueden tener cabida atendiendo a diversos factores. Entre dichas tácticas cabe destacar las de: “Social Ad” (o Social Advertising), “Viral Ad”, “Event Ad”, “Gift Ad”(publicidad de Widget/aplicación), “Page Ad, “Website Ad, “House Ad”,... y sin olvidar a la publicidad contextual (Targeted Advertising) que viene segmentada al contenido del perfil o sitio Web en el que se está mostrando, o de acuerdo a los intereses del usuario.

Distinción entre publicidad y oferta contractual

En el ámbito empresarial en general, y en el del e-Commerce, en particular, resulta de especial importancia saber dónde se halla el límite entre la mera publicidad, o anuncio dirigido a la generalidad de los consumidores en el que se formula una mera invitación a contratar, no vinculante jurídica y contractualmente, y la oferta contractual propiamente dicha, esto es, una invitación en toda regla a contratar, sí vinculante jurídica y contractualmente.

Podemos decir que existe oferta contractual, según el artículo 1.261 del Código Civil,  EDL 1889/1 (a partir de ahora CC), cuando el mensaje destinado a la otra parte del contrato o negocio (sea individual o determinada, sea general o indeterminada) alberga los elementos básicos no personales del contrato (objeto y causa) y sea posible la perfección del mismo sin requerir ulteriores modificaciones del mismo (es decir, que una vez recibida la oferta contractual por su destinatario, éste sólo tenga que dar su consentimiento a la misma, quedando perfeccionado desde ese momento el contrato).

En cambio, el concepto de publicidad comercial se puede definir como un mensaje informativo de carácter persuasivo que promueve la contratación de bienes o servicios con la finalidad de captar clientes. La publicidad además puede entenderse como modo de comunicación, pero también como medio del que se vale el oferente o empresario para entrar en contacto con el consumidor o cliente.

En este sentido, desde el momento en el que se emite el mensaje publicitario se perfila una relación entre los sujetos partes (oferente-vendedor y destinatario-consumidor), pero sin que ello genere per se un vínculo jurídico entre las partes. Para que haya lugar ese vínculo jurídico se precisará que el destinatario-consumidor manifieste su consentimiento. Es éste, el consentimiento, “una declaración de aceptación, voluntaria, libre y fundada dirigida por una de las partes a la otra con el fin de concluir el contrato”, lo que supone el tercer elemento básico que contempla el artículo 1.261 CC para que se perfeccione un contrato.

El carácter informativo de la publicidad dificulta diferenciar con claridad cuando nos encontramos ante publicidad comercial y cuando ante una oferta contractual propiamente dicha. Esta situación se torna aún más difusa en la contratación electrónica debido a que el medio utilizado para la publicidad es el mismo que en el que se habrá de consumar la contratación, es decir, el medio online. De todo ello se colige:

a) La publicidad, a diferencia de la oferta, no se presenta como una declaración unilateral de voluntad con intención de obligarse, sino que es un acto de comunicación persuasivo, una “invitatio ad offerendum”.

b) La publicidad no tiene como finalidad concluir un contrato una vez se reciba la aceptación sino comunicar a un público indeterminado y compuesto por potenciales consumidores un mensaje con la intención de atraerlo hacia la oferta.

Marco normativo de la eficacia contractual para los formatos publicitarios on line.

Partiendo de la premisa que en nuestro ordenamiento no viene contenida una definición jurídica de “oferta contractual” y ateniéndonos a la definición que hace la RAE de oferta (“propuesta para contratar”), podemos apuntar, sin ánimo de exhaustividad, los preceptos en los que la eficacia jurídica y contractual para los formatos publicitarios online se fundamenta. Estos serían los artículos: 1.256, 1.258, 1.261 y 1.262 del Código Civil, así como el 54 del Código de Comercio, EDL 1885/1, el artículo 61 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, EDL 2007/205571, que necesariamente debe seguirse en aquello que exceda del ámbito de aplicación de la recentísima Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, EDL 2014/35453, que resulta preferente como así lo establece -en su artículo 94- concerniente al tratamiento específico dedicado a las comunicaciones comerciales y contratación electrónica. También han de tomarse en consideración los artículos 19 y siguientes al 29, de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, EDL 2002/24122 (a partir de ahora LSSI), en los que se regula la contratación por vía electrónica.

Por último, no hemos de olvidarnos de Ley general de la Publicidad. La Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, EDL 1988/13332, es la norma básica que regula todos los aspectos relativos a la publicidad, en cualquier tipo de medio. En su artículo 2 se define la publicidad y en los siguientes lo que se entiende como publicidad ilícita.

El uso de Internet con fines publicitarios propicia que se trasladen a la red los mensajes publicitarios que se difunden en el ámbito offline. Pero es la percepción de una aparente falta de control ha creado cierta sensación de impunidad o “del todo vale” la que puede avocar a la aparición de supuestos de publicidad ilícita. A ello se suma aspectos técnicos que dificultan el control o que, al menos, entorpecen la adopción de medidas en este sentido.

Qué duda cabe que la aplicación de las normas españolas a los casos de publicidad ilícita llevada a efecto por anunciantes españoles, desde servidores españoles (ISP o Prestador de Servicios de la Sociedad de la Información, según la LSSI) y dirigida a consumidores españoles, no genera especiales problemas. Cosa distinta es cuando los anunciantes no son españoles y/o se sirven de ISP foráneos. A este respecto y para facilitar las labores de vigilancia y supervisión por parte de la Administración, la LSSI estipula en su artículo 10 la obligación que atañe al ISP de disponer de los medios que permitan, tanto a los destinatarios del servicio como a los órganos competentes, acceder por medios electrónicos, de forma permanente, fácil, directa y gratuita, a la información que les identifica a efectos de exigencia de responsabilidades.

La publicidad vinculante

El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (LGDCU), EDL 2007/205571, establece en su artículo 8 que la oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios, se ajustarán a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad.

Su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio, y las condiciones y garantías ofrecidas, serán exigibles por los consumidores o usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido.

En idéntico sentido se manifiesta la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, EDL 2011/102814, que contempla en su articulado la oferta vinculante, y define la información básica que deberá figurar en la publicidad.

Ello significa que, en ausencia de contrato, las promesas efectuadas a través de la publicidad, tendrán fuerza vinculante para el suministrador del producto y servicio.

Y con todo ello, la LGDCU es perfecta y plenamente aplicable a todas aquellas ventas online de consumo, tal y como permite en su articulado. Lo cual implica necesariamente que el oferente ajuste con precisión su oferta real –a la hora de comunicarla- a las características reales del producto o servicio que pretende ofrecer y que constituye el objeto o materia del contrato.

Sólo, si con posterioridad de perfeccionarse el contrato se comprueba que éste contiene cláusulas más beneficiosas para el usuario que las inicialmente contempladas en la oferta comercial, éstas prevalecerán sobre las explicitadas en la oferta o comunicación publicitaria o promocional.

Llegado a este extremo cabría plantearse a la luz del artículo 63 de esa misma norma sobre la confirmación documental de la contratación realizada y teniendo en cuenta que hay normativas especializadas que lo contemplan, como es el caso de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (en su Capítulo III), EDL 1998/43305 si cabría la posibilidad de plantearse la constitución de un registro general de condiciones generales de contratación para todos aquellos supuestos de contratación on line.

Todo ello en beneficio del normal y sano desarrollo del e-Commerce y para preservar la veracidad del mensaje publicitario, y las expectativas fundadas por los contratantes. Algo similar a una especie de codicilo online que acompañe a cada contrato y que contenga las propuestas comerciales (ofertas) realizadas. Seguro que con ello, se afianzaría aún más si cabe la seguridad del comercio electrónico y la eficacia jurídica y contractual en Internet.

Ya lo decían los romanos: “Quidquid in codicillus scripsero id ratum” (sea ratificado todo aquello que fue escrito en el codicilo).