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Civil

El desistimiento en los recursos, a la luz de la praxis judicial

Tribuna

I. El acceso a los recursos y el desistimiento

Una consolidada jurisprudencia constitucional en materia de acceso a los recursos -desde la Sentencia del TCo 71/2002, de 8 de abril, ha establecido que:

«(...) este Tribunal viene manteniendo de modo constante en el tiempo que, así como el acceso a la jurisdicción es un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE, el sistema de recursos frente a las diferentes resoluciones judiciales ha de incorporarse al mencionado derecho fundamental proclamado en el citado art. 24.1 CE en la concreta configuración que reciba en cada una de las leyes de enjuiciamiento que regulan los distintos órdenes jurisdiccionales, con la excepción del orden jurisdiccional penal, en razón de la existencia en él de un derecho del condenado al doble grado de jurisdicción" y que "corresponde a las partes cumplir en cada caso las exigencias del recurso que interponen. En ese sentido hemos afirmado que, cuando se pretende el amparo de la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos, la hipotética falta de tutela ha de ser imputable al órgano judicial, y no resultar de una actuación negligente, imperita o técnicamente errónea de quien recurre».

Con excepción del orden jurisdiccional penal, no puede encontrarse en la Constitución ninguna norma o principio que imponga la necesidad de doble instancia o de unos determinados recursos. Por lo tanto, salvo en el proceso penal, no existe un derecho fundamental al recurso.

Por su parte, como es sabido, el desistimiento es una declaración de voluntad unilateral de parte, en virtud de la cual manifiesta su intención de desistir del juicio o recurso entablado, produciéndose así la terminación anormal del mismo. En materia de los recursos, el art. 450 LEC prevé que:

«(...) todo recurrente podrá desistir del recurso antes de que sobre él recaiga resolución».

Previsión normativa que es razonable ya que el derecho a recurrir es de naturaleza dispositiva; constituye el desistimiento la máxima expresión del principio dispositivo, que es objeto de declaración general en el art.19 LEC, añadiéndose en su nº 3 -EDL 2000/77463- que:

«(...) los actos (el desistimiento)... podrán realizarse, según su naturaleza en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos».

Por otro lado, se puede decir que el ámbito del desistimiento del recurso es cualquier modalidad de recurso (devolutivo y no devolutivo).

II. ¿Puede decretarse de oficio el desistimiento?

Tal y como decíamos, hay que recordar que en nuestro sistema procesal civil rige el principio dispositivo que halla su fundamento en la naturaleza privada y disponible de los derechos, que como regla general se hacen valer en esta clase de procesos. Se trata de determinar el cuándo y sobre qué ha de versar la controversia que ha de ventilarse en el proceso, que queda a disposición de las partes.

Como afirma la STS 13-6-07 -EDJ 2007/70095-:

«(...) el principio dispositivo significa que en el campo del proceso civil, las partes disponen del objeto del proceso, en el sentido de ejercitarlo o renunciarlo a su voluntad. Comenzando, respecto al demandante, con la libertad de accionar y en cuanto a la elección de oportunidad del momento de realizarlo, limitado en el orden temporal a la prescripción de la acción y asimismo, iniciado el proceso con el poder de disposición sobre la pretensión, renunciándola o transigiendo y en cuanto al demandado con la libertad de comparecer o no y de allanarse o transigir la pretensión adversa. En íntima relación con tal principio, pero con independencia o al menos autonomía, figuran los de justicia rogada y de aportación de parte, el primero en cuanto que el actor determina la iniciación del proceso y puede desistir. En cuanto al de aportación de parte, significa la asunción por cada parte de los elementos de alegación, petición y prueba que vinculan al Juez dentro del margen de la pretensión y de su oposición».

En estos términos es reiterada la cita de la STS 2-12-87 -EDJ 1987/8926- que declaró lo siguiente:

«(...) puede afirmarse que el proceso civil tiene como finalidad la actuación del ordenamiento jurídico privado; impera el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogación, y la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, su iniciación, no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre incluso para renunciarlo o desistir de la acción entablada, delimitando su libérrima voluntad el estricto contenido del proceso, que ha de versar sobre lo por él querido, con los límites por él señalados, de tal manera que la sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquella pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones del demandado».

Siguiendo este principio, es tesis consolidada la que niega la posibilidad de que el Tribunal decrete ex officio el desistimiento del recurso.

En este sentido se pronunció la SAP Granada, Secc. 3ª, 11-12-01:

«(...) el desistimiento no se puede decretar "ex officio" por el Juzgador, ya que es una derivación del principio dispositivo. Por tanto, para la terminación extraordinaria o anormal del proceso, que el desistimiento supone, es precisa una declaración de voluntad de la parte, que refleje, como se ha dicho, un abandono o un hacer dejación de aquél. Y ocurre, que en el caso en litigio no se ha producido la declaración de voluntad del actor, interesando del Juez el dictado de una resolución que ponga fin al proceso (...)».

III. ¿Qué poder es necesario para desistir?

Aunque el art.450 LEC -EDL 2000/77463- guarde silencio al respecto, el art.25.2.1º LEC exige como requisito para que el Tribunal tenga al recurrente por desistido que su procurador presente poder especial para desistir de toda clase de recursos que se hubiesen interpuesto contra resoluciones judiciales.

Lo expuesto tiene reciente plasmación en la doctrina de las Audiencias Provinciales, tal y como se deduce de la SAP Pontevedra, Secc. 6ª, núm. 298/14, 22-5 -EDJ 2014/134803-, para la que:

«(...) apareciendo que todas las partes litigantes han manifestado su voluntad de renunciar a las acciones y derechos y desistir del recurso, a través de sus respectivas procuradoras, con poder especial para ello, procede dictar sentencia aprobando el desistimiento solicitado (...)».

O del ATSJ Navarra, Secc 1ª, núm. 2/10, 23-3, según el cual:

«En cualquier estado del recurso puede la parte que lo hubiese interpuesto desistir de él conforme a lo dispuesto en el art. 450 LEC -EDL 2000/77463-. Por tanto, procede en el presente caso, tener por desistida a la parte recurrente del presente recurso de casación al tener su representación procesal el poder especial de desistimiento a que se hace referencia en el art. 25.2.1º del citado texto legal».

También cabe preguntarse si cabe que el procurador desista sólo con un poder general, ratificándolo luego el recurrente. Aunque no se diga expresamente en la LEC -EDL 2000/77463-, la respuesta afirmativa se deduce del art.24.1 -EDL 1978/3879- que contempla las dos vías de apoderamiento del procurador.

Por otro lado también interesa destacar que el Abogado del Estado, según lo dispuesto en el art.7 de la L 52/1997, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, precisa autorización expresa de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado, que deberá, previamente, en todo caso, recabar informe del Departamento, Organismo o entidad pública correspondiente.

IV. ¿Cabe el desistimiento parcial?

La respuesta es afirmativa cuando se recurren varios pronunciamientos.

En la jurisprudencia encontramos algunos casos de desistimiento parcial de recursos. Tal es el caso del ATS 13-11-01, según el cual:

«(...) al haber recaído la Sentencia de segunda instancia tras la entrada en vigor de la LEC, es aplicable la nueva normativa procesal, a tenor de lo establecido en la Disposición transitoria tercera -EDL 2000/77463-, de modo que ha de estarse al ámbito de desistimiento de los recursos que, con gran amplitud, plasma el art. 450 de la LEC, como manifestación del poder de disposición de las partes, y que determina que deba estarse a lo solicitado por el representante procesal de la entidad..., que adjuntó poder especial con facultad para desistir del recurso por infracción procesal, otorgado el 7 de junio de 2001, habiendo solicitado su apartamiento exclusivamente con el pronunciamiento de la Audiencia por el que se mantuvo la excepción de falta de competencia, en razón de la materia, apreciada por la Juez "a quo", por considerar competente al orden contencioso-administrativo, estando este desistimiento parcial perfectamente amparado en la facultad del referido art. 450, sin que proceda declarar la firmeza de la Sentencia de segunda instancia, al mantenerse el recurso respecto de las otras dos infracciones denunciadas a través del mismo, es decir, la inadmisión del recurso de apelación en relación con la intervención del Ayuntamiento y la modificación del pronunciamiento sobre costas, por lo que debe seguir sustanciándose este recurso extraordinario por infracción procesal, acordándose lo que proceda en orden a la admisión, en el trámite que prevé el art. 473 LEC, cuando por turno le corresponda a este asunto (...)».

Por su parte, el más reciente ATS 17-9-13 (Rec 2992/12) -EDJ 2013/173498- se pronuncia en los siguientes términos:

«Procede la estimación del recurso de revisión, en cuanto a dejar sin efecto el desistimiento acordado, pues no era el desistimiento total lo manifestado por la parte recurrente en su escrito de fecha 10 de junio de 2013».

Añadiendo a continuación, que:

«El art. 450 LEC -EDL 2000/77463- plasma, con gran amplitud, el ámbito de desistimiento de los recursos, como manifestación del poder de disposición de las partes, y determina que deba estarse a lo solicitado por el representante procesal de la entidad (recurrente), que solicitó su apartamiento, exclusivamente, de las pretensiones relativas al contrato de arrendamiento del Hotel Novotel, estando este desistimiento parcial perfectamente amparado en la facultad del referido art. 450, sin que proceda declarar la firmeza de la Sentencia de segunda instancia, al mantenerse el recurso respecto del resto de las pretensiones ejercitadas en relación con el contrato de arrendamiento del Hotel Ibis, por lo que debe seguir sustanciándose el presente recurso, y sin que tampoco proceda hacer pronunciamiento en cuanto a las costas relativas a ese desistimiento parcial vista la conformidad de las partes sobre su no imposición».

V. El desistimiento por el sucesor del recurrente

En base a la sucesión procesal por muerte ex art.16 LEC -EDL 2000/77463- las personas que sucedan al causante podrán continuar ocupando en el juicio la misma posición que éste a todos los efectos; supone que por tal motivo los sucesores tienen facultad para disponer del objeto del juicio, como cualquier litigante, lo que equivale, conforme al art.19.1 LEC, que puedan también desistir al no resultar prohibido.

En este sentido se ha pronunciado la SAP Jaén, Secc. 1ª, núm. 128/14, 28-3 -EDJ 2014/66352-:

«(...) se interesaron por los hijos dos pretensiones: una, consistente en desistir del recurso, para lo cual estaban totalmente legitimados, al ser herederos universales de su padre, y poder así sucederle procesalmente en esta litis. En base a esa sucesión procesal por muerte ex art. 16 LEC -EDL 2000/77463-, y de acuerdo con el apartado 1 que dispone que las personas que sucedan al causante podrán continuar ocupando en el juicio la misma posición que éste, a todos los efectos, ello supone que por tal motivo tienen ya facultad para disponer del objeto del juicio, como cualquier litigante, lo que equivale, conforme al art. 19.1 LEC, que puedan también desistir, al no resultar ello prohibido; desistimiento que el apartado 3 de dicho precepto permite realizar en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución de sentencia. Por otro lado, también el art. 450.1 LEC, permite a todo recurrente desistir del recurso antes de que sobre él recaiga resolución (...)».

VI. Supuestos de varios recurrentes

1. ¿Qué ocurre en caso de ser varios los recurrentes y alguno de ellos desistiere?

El desistimiento efectuado por uno de los recurrentes no ha de afectar a la continuación de los recursos interpuestos por los demás. Se tendrán por abandonadas las pretensiones de impugnación que fueren exclusivas de quien hubiere desistido.

Este es el caso analizado por la SAP Huesca, núm. 27/02, 31-1 -EDJ 2002/6000-:

«(...) habiendo desistido el recurrente de la apelación que inicialmente articuló, en cumplimiento del artículo 450 -EDL 2000/77463-, procede tener por abandonadas las pretensiones de impugnación deducidas por el mismo, con el subsiguiente pronunciamiento por las costas causadas por su recurso (...)", siguiéndose la segunda instancia respecto del apelante que sí interpuso el recurso de apelación (...)».

Puede suceder que incluso el fallo que, en su día, se dicte afecte favorablemente al recurrente desistido de tratarse de obligaciones solidarias que aboquen a pronunciamientos indivisibles.

2. ¿Qué ocurre en caso de recurrentes solidarios?

A pesar del desistimiento de alguno de ellos, como las pretensiones serán comunes, el desistido o desistidos podrán beneficiarse del posible éxito de la pretensión de los recurrentes solidarios que sigan.

3. Cuando el recurrente principal desiste, ¿qué sucede respecto del recurrente por adhesión?

La adhesión entraña un recurso autónomo de modo que incluso si el apelante principal desiste ello no supone la pérdida de eficacia de la impugnación tal y como se infiere del propio art.450 LEC -EDL 2000/77463-.

Por tanto, si el apelante principal desiste del recurso, la segunda instancia podrá continuar su trámite para resolver los puntos concretos planteados por vía de la impugnación, ya que si bien el art.450 -EDL 2000/77463- admite la posibilidad de que antes de que recaiga resolución del recurso cualquier recurrente puede desistir del mismo, cuando sean varios los recurrentes, como sería precisamente el caso en el que una de las partes por vía de impugnación recurre una resolución de primera instancia, ésta no alcanzaría el carácter de firme en virtud de aquél desistimiento.

Por todas, cabe la cita de la SAP Palencia, Secc 1ª, núm. 2/14, 7-1  -EDJ 2014/3304, para la que:

«Nos encontramos, en este caso, con el hecho de que los demandados que inicialmente formularon recurso de apelación, con posterioridad desistieron de los mismos pero ocurre que otros dos codemandados, aprovechado el trámite de traslado de los recursos de apelación interpuestos, impugnaron también la resolución recurrida. Como señalan las sentencias de la AP de Huesca de 11 de abril de 2005 y de Madrid de 20 de septiembre de 2013, tenemos que tener en cuenta que las impugnaciones de la resolución apelada dan origen a unos recursos de apelación independientes del presentado por el inicialmente apelante, y que se trata de unos recursos independientes, cuya única peculiaridad radica en el momento de su formulación. Por lo tanto, la parte que haga uso de la impugnación podrá perseguir mediante ella la revocación de la resolución respecto de todo aquello que le cause algún gravamen ("en lo que le resulte desfavorable", dice el art. 461  EDL 2000/77463 sin añadido ni matiz alguno). El Tribunal Supremo reconoce acertado el concepto mayoritario de la doctrina científica que califica al recurso de apelación adhesiva como una apelación accesoria, no en el sentido de que dependa de la principal, en cuanto que si esta termina por desistimiento ella deje de existir, sino más bien en que la subordinación lo es sólo en cuanto al tiempo, suponiendo una ocasión que la ley brinda al apelado para que, después de conocer la impugnación de su oponente pueda recurrir también él contra la sentencia en aquellos extremos que le son perjudiciales (...)».

Concluye, por tanto, que:

«(...) el recurrente sucesivo se convierte asimismo en apelante, como si hubiera recurrido de forma autónoma y su recurso no es subordinado más que en cuanto al tiempo de su interposición, teniendo la Sala de apelación plenas facultades para el estudio y tratamiento de los temas señalados en el pertinente escrito de adhesión».

VII. El recurrente que desiste del recurso ¿puede sumarse a la adhesión sustanciada por otra parte?

No es posible, a los ojos del derecho, apelar primero y desistir y posteriormente pretender impugnar, adhiriéndose al recurso de otras partes y, en definitiva, recurrir un pronunciamiento que antes aceptó, y así lo ha entendido la SAP Madrid, Secc 19ª, núm. 74/08, 22-2 -EDJ 2008/85863-, para la que:

«La posición que mantuvo en el recurso devolutivo encierra una palmaria y propia contradicción al apelar primero la sentencia, desistir luego del recurso y apartarse del mismo, con lo que, en lo que a él se refiere la sentencia habría adquirido firmeza, para posteriormente impugnar la repetida sentencia al ver que le convenía la tesis mantenida y sustentada por otros apelantes en lo atinente al daño moral. Evidentemente el condenado en sentencia definitiva puede apelar (tiene interés legítimo al respecto) y puede, en otro caso, impugnar el recurso de apelación que hubieran podido interponer otros litigantes. Lo que no es posible, a los ojos del derecho, es apelar primero y desistir y luego posteriormente pretender impugnar, adhiriéndose al recurso de otras partes y en definitiva recurrir pronunciamiento que antes se aceptó. Esta contradicción se aviene mal con el contenido del art. 448 -EDL 2000/77463- y especialmente el art. 450 cuando dispone que todo recurrente podrá desistir del recurso antes de que sobre él recaiga resolución; si, en caso de ser varios los recurrentes, sólo alguno o algunos de ellos desistieren, la resolución recurrida no será firme en virtud del desistimiento, pero se tendrán por abandonadas las pretensiones de impugnación que fueren exclusivas de quienes hubieren desistido. Basta con lo expuesto para, finalmente, no ser necesario entrar a examinar la impugnación que frente a la sentencia de instancia articuló, por ser, en el mejor de los casos, extemporánea y por infringir claramente lo establecido en la LEC, pudiendo incluso hablarse de un supuesto de fraude procesal, pues al amparo del art. 461 LEC se estaría infringiendo el art. 450 del mismo cuerpo legal».

La conclusión no puede ser más clara; en un caso como el analizado se puede hablar incluso de fraude procesal, pues al amparo del art. 461 LEC -EDL 2000/77463- se estaría infringiendo el art.450 del mismo cuerpo legal.

VIII. ¿Qué diferencia existe entre el desistimiento en la instancia y el desistimiento en la alzada?

Son figuras conceptualmente distintas el desistimiento de la demanda y el desistimiento del recurso, porque mientras el primero produce el efecto, ya mencionado, de terminación del proceso sin resolución sobre el fondo, con posibilidad ulterior de promover otro sobre el mismo objeto, el desistimiento de los recursos comporta la firmeza de la resolución impugnada como se desprende del art.450.2 LEC -EDL 2000/77463-.

Así lo ha señalado el Tribunal Supremo, Sala 1ª -entre otras ocasiones en su Sentencia nº 214/2008, de 18 de marzo -EDJ 2008/144017- y en el Auto de 26 de junio de 2007-, que destacó la singularidad diferenciadora del desistimiento de una demanda del que se refiere al recurso de casación (que determina la firmeza de la sentencia dictada en segunda instancia).

También la doctrina de las Audiencias Provinciales ha señalado la diferencia entre ambas figuras; el AAP Madrid, sec. 8ª, nº 115/2011, de 20 de julio -EDJ 2011/186219-, ha señalado que:

«La consecuencia de tal desistimiento no es otra que la firmeza de la resolución recurrida y la devolución de los autos al juzgado que la dictó».

Ahora bien, junto a la STS, Sala 1ª, nº 214/2008, de 18 de marzo -EDJ 2008/144017-, creemos necesario hacer la siguiente distinción:

Cuando quien se separa de un recurso no es la parte demandada sino la demandante, puede darse un claro paralelismo con el desistimiento de la demanda y la renuncia a la acción ejercitada, según la sentencia impugnada sea, respectivamente, absolutoria en la instancia o desestimatoria de la pretensión.

En el primer caso el actor podrá promover un nuevo juicio sobre el mismo objeto salvando en su demanda el óbice u óbices procesales que en su momento impidieron un pronunciamiento de fondo, mientras que en el segundo tal posibilidad habrá quedado excluida por la cosa juzgada material derivada de la sentencia firme.

IX. ¿Debe darse traslado del escrito de desistimiento a la parte recurrida?

El art.450.1 LEC -EDL 2000/77463- es escueto pudiéndose apreciar dos posiciones fundamentales en esta materia.

1. No es necesario dar traslado del escrito de desistimiento a la parte recurrida

La razón fundamental que ofrecen los defensores de esta posición es que el efecto del desistimiento del recurso no es otro que declarar la firmeza de la resolución.

En este sentido se puede destacar el ATSJ Comunidad Valenciana, sec. 1ª, nº 33/2005 de 15 de marzo -EDJ 2005/62726-, según el cual:

«(...) Procedimiento: Recurso de casación

- Legislación

Aplica art.396, art.398, art.450 de Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LEC -EDL 2000/77463-

Cita art.483.3 de Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LEC -EDL 2000/77463-

- Jurisprudencia

Resuelve el recurso interpuesto contra SAP Valencia de 18 noviembre 2004 -EDJ 2004/224083-

todo recurrente podrá desistir del recurso antes de que sobre él recaiga resolución, sin precisar por tanto de la concurrencia de la parte recurrida, a diferencia de lo dispuesto para la primera instancia en el artículo 20 de la misma ley procesal, en el que se establece que es preceptiva la comunicación previa al demandado en el caso de que éste hubiera sido emplazado, a los efectos de que preste su conformidad o se oponga a la misma».

También se muestran contrarias a dar traslado del escrito de desistimiento a la parte apelada buena parte de las Audiencias Provinciales con el argumento de que la solicitud de desistimiento del recurso no requiere la audiencia a la parte apelada, pues el desistimiento del recurso es una actuación estrictamente unilateral con el que no se está desistiendo del proceso (que podría volver a plantearse) sino, únicamente, de la impugnación deducida.

Por su parte, el AAP Granada, sec. 5ª, nº 36/2009, de 6 marzo, haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Supremo que luego se dirá, concluyó que:

«(...) resultando innecesaria la conformidad de la parte recurrida, debe accederse al desistimiento solicitado por la recurrente (...)».

2. Es necesario dar traslado a la parte apelada del escrito de desistimiento del recurso

Los defensores de esta tesis entienden que se debe dar traslado a la otra parte para que manifieste lo que estime oportuno respecto del desistimiento solicitado.

Para quien así opina, la conveniencia del traslado se muestra por varios motivos:

- Por el tratamiento del desistimiento en la instancia. El art.20.3 LEC -EDL 2000/77463- así lo apunta para los supuestos en los que el demandado hubiera sido emplazado, supuesto análogo al del apelado que ha tenido conocimiento del escrito interponiendo el recurso desde el momento mismo del traslado.

- El recurrido tiene interés en el cumplimiento de los requisitos formales por los perjuicios que le pueda ocasionar la declaración de firmeza de la resolución recurrida apoyada en un desistimiento defectuoso.

Muestra de lo expuesto se aprecia también en la praxis judicial. Así, el TSJ de Navarra en varias ocasiones ha entendido necesario "dar audiencia" a la parte recurrida; en concreto en su Auto (Sala de lo Civil), nº 13/2006, de 25 de octubre -EDJ 2006/397983-, estimó necesario dar el oportuno traslado del escrito de desistimiento a la parte recurrida. En el caso concreto resuelto por dicha resolución la parte apelada se mostró conforme con el desistimiento instado por la apelante. También es el caso resuelto por la sec. 1ª, nº 25/2008, de 23 de diciembre -EDJ 2008/348227-, que valoró el consentimiento de la parte apelada (en este caso negativo).

En el seno de las Audiencias Provinciales cabe destacar, entre otros, el AAP de Salamanca, sec. 1ª, nº 53/2009, de 17 de abril -EDJ 2009/88118-, en cuyo supuesto de hecho, contra el auto dictado por el Juzgado de primera instancia se presentó recurso de apelación, admitido el mismo y previo emplazamiento de las partes en legal forma, la parte recurrente interesó el desistimiento del referido recurso. La Sala acordó mediante providencia dar traslado del escrito de desistimiento a la contraparte por plazo de diez días a los efectos prevenidos en el art. 20.3 LEC -EDL 2000/77463-, a lo que la parte recurrida prestó su expresa conformidad.

3. La posición del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo ha adoptado como criterio el primero de los expuestos, es decir, no es necesario dar traslado del escrito de desistimiento a la parte recurrida.

Ya en su Auto 26-6-07 (Rec. 683/2006) -EDJ 2007/102136-, se pronunció en los siguientes términos:

«Tal manifestación de voluntad del recurrente precisa de una respuesta judicial automática y favorable a la petición en tal sentido, sin que sea preciso la audiencia, y mucho menos la aquiescencia de los demás litigantes, consentimiento no previsto legalmente a diferencia de lo que sucede con el desistimiento de la demanda. Esta referencia al consentimiento de la otra parte ha de ponerse en relación con el art. 20.3 LEC -EDL 2000/77463- cuando concurre en primera instancia en el caso de que el desistimiento opere con carácter bilateral, pero resulta irrelevante en los recursos, como la Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse anteriormente, (en recurso de reposición contra auto acordando el desistimiento dictado en el recurso de casación 5212/2000 y auto de desistimiento recaído en el recurso de casación 2746/01), señalando que esta innecesariedad que se predica en relación a los recursos, no es sino manifestación inherente a los limitados y diferentes efectos al proceso que produce el desistimiento del recurrente, que no implica sino una renuncia de la pretensión impugnatoria, y cuando se refiere a un recurso de casación, como es el supuesto, determina la firmeza de la sentencia dictada en segunda instancia, por lo que no se vislumbra ningún interés legítimo que pudiese amparar una oposición del recurrido a ese acto dispositivo, frente al desistimiento del actor respecto de la demanda que deja imprejuzgada la acción, legitimando de este modo la oposición de la parte contraria a la que puede interesar la resolución definitiva de la controversia a través del procedimiento al que ha sido llamada por la actora».

Por lo que concluyó lo siguiente:

«En el presente supuesto, frente a la pretensión de desistimiento de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal efectuada por las recurrentes, la parte recurrida muestra su conformidad al desistimiento pretendido de contrario, mientras la también parte recurrida, condiciona su aceptación a la previa certificación por la recurrente de la aprobación de su gestión como administrador de la misma con exoneración de responsabilidad respecto de ella, con la finalidad, mencionada en su escrito, de "asegurar la evitación de nuevos litigios ante los Tribunales". Aplicando la doctrina expuesta, resultando innecesaria la conformidad de la parte recurrida, debe accederse al desistimiento solicitado por las recurrentes (...), con la subsiguiente declaración de firmeza de la Sentencia (...)».

Tesis que ha sido reiterada con idéntica argumentación en varias ocasiones posteriores, entre las más recientes, en sus Autos 30-6-09 (Rec. 1597/08) -EDJ 2009/152967- y de 11-3-14 (Rec. 1588/13) -EDJ 2014/31685-.

4. Toma de posición personal

Por lo expuesto, máxime con motivo de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, entendemos que no es necesario dar traslado del escrito de desistimiento a la parte recurrida. Los argumentos en que se sustenta esta opinión son, de una parte, que el desistimiento del recurso conlleva el aquietamiento de la parte recurrente con la resolución impugnada y la firmeza de ésta, y de otra, por el antecedente legislativo que suponía el art.847 de la LEC de 1881 que fijaba como obligatoria una audiencia en la segunda instancia. Por el contrario la LEC de 2000 -EDL 2000/77463- nada dice al respecto, ni impone ningún trámite procesal al respecto, por lo que hay que considerar que no existe laguna alguna que haya que completar.

X. ¿Lleva el desistimiento del recurso la condena en costas al recurrente?

Es otra cuestión interesante que surge como consecuencia del silencio que el art.450 LEC -EDL 2000/77463- guarda al respecto. Son varias las posibilidades que se vienen apreciando:

1. Doctrina procesal

Cierta corriente doctrinal entiende que no cabe duda de que procede la imposición de las costas a la parte que desiste antes de la resolución definitiva del recurso. Algunos de los autores que así opinan justifican su posición en la aplicación analógica de los art.396 y 398 LEC -EDL 2000/77463-, pues aunque es cierto -dicen- que el art.396 sólo contempla la primera instancia, es llano que la filosofía que encierra es analógicamente aplicable cuando se trata de recursos; es decir, consideran aplicable el criterio del vencimiento.

En cambio, para otros autores la cuestión difiere diametralmente, entendiendo que cuando la ley ha querido imponer las costas en un supuesto de truncamiento del camino del recurso lo ha hecho, tal y como sucede cuando se declara desierto el mismo -art.458.2 LEC -EDL 2000/77463- para el recurso de apelación o 481.4 para el recurso de casación. Es decir, dado que el art.450 guarda silencio, éste debe entenderse como negativo a la imposición de costas, sin que dicho silencio se pueda atribuir a una omisión involuntaria del legislador.

2. La praxis del Tribunal Supremo

En esta materia el Tribunal Supremo ha venido manteniendo posiciones divergentes.

En primer lugar cabe destacar el Acuerdo 18-6-06 que se expresó en los siguientes términos:

«(...) el desistimiento en el recurso de casación comporta la condena en costas para la parte que lo interpuso, ya que crea una situación que equivale a la desestimación del recurso, resultando aplicable en tal caso, el art. 398 -EDL 2000/77463- que remite al 394 de la LEC, al margen de que si no ha existido actuación procesal alguna de la contraparte no se practique la posterior tasación».

A pesar del contenido del expuesto Acuerdo, como hemos apuntado, la cuestión no ha sido pacífica.

En un primer momento se apreció un nutrido grupo de resoluciones que declaraban la no imposición de las costas a la parte recurrente que desistía dada la ausencia de referencia a dicha posibilidad en el artículo 450 de la LEC -EDL 2000/77463-. Ejemplos de lo expuesto son los siguientes:

- El Auto 24-3-09 (recurso de casación nº 586/07), estimó el desistimiento del recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art.477.2 de la LEC -EDL 2000/77463- contra sentencia recaída en procedimiento tramitado en atención a la materia, por norma con vigencia inferior a cinco años, sin hacer pronunciamiento sobre las costas, por no disponerlo el art.450 de la LEC.

- Concretó más esta posición el Auto de TS de 24 de febrero de 2009 -EDJ 2009/20525-, que estimó la no procedencia de las costas si se ejercita la facultad de desistimiento del recurso antes de que sobre él recaiga resolución.

Textualmente, declaró que:

«(...) contempla el art. 450.1 LEC -EDL 2000/77463- la facultad de desistimiento del recurso antes de que sobre él recaiga resolución, por lo que al haberse manifestado la intención del recurrente de apartarse del medio de impugnación interpuesto, contando su Procurador con facultad al respecto en su poder, procede acceder a lo solicitado, sin necesidad de resolver acerca de la admisibilidad del recurso de casación, con la subsiguiente declaración de firmeza de la sentencia; todo ello sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre costas, al no existir expresa previsión legal de criterio objetivo en cuanto al desistimiento de los recursos, a diferencia de la regulación sí contenida en el art. 396 LEC para el supuesto del desistimiento de la demanda».

En otros pronunciamientos la cuestión a tener en cuenta residía en el momento en que se producía el desistimiento; así se estimó que procedía imponer las costas al recurrente si su desistimiento tenía lugar con posterioridad al trámite de la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión del recurso realizado por el Tribunal a las partes. En cambio, si el recurrente desistía del recurso antes del trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión del recurso, a decir de esta corriente, no cabía hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en el recurso.

Esta fue la línea seguida, entre otros, por el ATS 16-12-08 (recurso de casación nº 1074/2006) -EDJ 2008/267847-, en el que personadas todas las partes y puestas de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso por la parte recurrente se presentó -varios días después- escrito manifestando su voluntad de desistir del recurso interpuesto, mientras que la parte recurrida formuló alegaciones por escrito anterior mostrándose conforme con las causas trasladadas. El Alto Tribunal accede a lo solicitado, sin necesidad de resolver acerca de la admisibilidad del recurso de casación, con la subsiguiente declaración de firmeza de la Sentencia, y ello con imposición de costas a la recurrente:

«criterio mantenido por esta Sala cuando, como es el caso, se produce el desistimiento del recurso tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión concurrentes dando con ello lugar a una actuación de la parte recurrida personada en el rollo de casación, siendo equiparable a la inadmisión del recurso».

En la actualidad, la opinión más extendida es la que aplica el Acuerdo de 18 de junio de 2006 junto con la doctrina última expuesta, por lo que:

- El desistimiento en el recurso de casación comporta la condena en costas para la parte que lo interpuso, ya que crea una situación que equivale a la desestimación del recurso.

- La personación y la actuación procesal por parte de la recurrida es un acicate para imponer las costas a la parte recurrente que desiste a fin de no producir un daño a la parte recurrida.

En el sentido expuesto, cabe la cita, entre otros, del ATS 29-10-13 (Rec. 2043/2012)  -EDJ 2013/207508-, para el que:

«(...) el recurso de revisión interpuesto no puede prosperar respecto de la pretensión de no imposición de costas a la parte recurrente, pues como ha reiterado esta Sala "el desistimiento en el recurso de casación comporta la condena en costas para la parte que lo interpuso, ya que crea una situación que equivale a la desestimación del recurso, resultando aplicable en tal caso, el artículo 398.1 -EDL 2000/77463- que remite al artículo 394 de la LEC" (entre otros, AATS de 29 de marzo de 2011, Rec. 1083/2010 -EDJ 2011/34656- o de 17 de septiembre de 2013, Rec, 2064/2012 -EDJ 2013/180748-), máxime cuando en contra de lo que alega la parte recurrente, en el presente rollo de actuaciones si se llegó a efectuar por las partes recurridas actuación procesal, puesto que tanto el Abogado del Estado como la registradora mercantil de Soria se personaron en esta Sala, llegando a presentar sendos escritos de alegaciones con fecha de 25 y 30 de abril de 2013, evacuando el traslado conferido por la Providencia de fecha de 2 de abril de 2013, en cumplimiento del trámite previsto en el art. 483.3 y 473.2 LEC.

En consecuencia, constando la personación y la actuación procesal descrita por parte de las recurridas, procede la imposición de las costas causadas por estas actuaciones a la parte que formula desistimiento (...)».

Por su parte, el Auto 29-10-13 (Rec. 410/2011) -EDJ 2013/206282-, insistía en la misma tesis:

«Por lo tanto, ponderando las circunstancias del caso concreto, atendiendo a que las partes recurridas ya habían formulado sus escritos de alegaciones sobre las posibles causas de inadmisión, con el consiguiente gasto que ello conlleva para los litigantes, y al tiempo transcurrido sin formular pretensión alguna cuando ya era sobradamente conocido el sentido de la sentencia de esta Sala de fecha 20 de septiembre de 2011 (incluso a la fecha de presentación de los escritos de oposición por los recurridos), se considera más acorde con el espíritu de los preceptos citados y la doctrina de esta Sala la imposición de las costas procesales en el presente procedimiento a la parte recurrente, con la consiguiente confirmación del Decreto del Señor Secretario».

Posterior es el Auto 11-3-14 (Rec. 1588/2013) -EDJ 2014/31685-, que incide en la misma doctrina, al declarar que:

«La parte recurrente, tras serle puesta de manifiesto la posible causa de inadmisión en la que incurría el recurso extraordinario por infracción procesal, ha presentado escrito manifestando su voluntad de renunciar a este recurso.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 473.2 de la LEC -EDL 2000/77463- y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, el desistimiento del recurso comporta la condena en costas para la parte que lo interpuso, ya que crea una situación que equivale a la desestimación del mismo, resultando aplicable en tal caso, el art. 398.1 que remite al art. 394 LEC (...)».

3. Toma de posición personal

A modo de conclusión a este apartado, entendemos que dado que el art.450 de la LEC -EDL 2000/77463- nada dice respecto a la imposición de las costas procesales a la parte recurrente que desiste, esta cuestión se puede resolver en los siguientes términos:

- Respecto al recurso de casación estamos conformes con la aplicación que últimamente viene haciendo la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

- En los recursos de apelación, si el desistimiento tiene lugar antes del emplazamiento que confiere el Tribunal a la parte apelada para impugnar el recurso interpuesto de contrario, no debe conllevar la imposición de las costas, que por otra parte no se habrán causado. Por el contrario, cuando la parte apelada haya sido emplazada y haya realizado la oportuna oposición o impugnación del recurso de apelación, el desistimiento posterior del recurso deberá contener expresa condena en costas originadas en la alzada.

XI. ¿Cómo afecta el desistimiento al depósito para recurrir?

El desistimiento determina también la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disp.Adic.15ª, aptdo. 9, de la LOPJ, introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de octubre de 2015.