El límite temporal de dos años que establece el artículo 71 LC ha originado conflictos interpretativos que no se corresponden con la aplicación del precepto trasladado a situaciones reales, más ricas en matices de lo que se infiere de la literalidad de la norma.
El artículo 71 de la Ley Concursal (en adelante LC), legitima a la administración concursal para rescindir “los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta”.
Con el objeto de facilitar al administrador concursal el ejercicio de la acción de rescisión, este artículo contempla una serie de presunciones iuris et de iure, por las que se presume el perjuicio patrimonial sin admitir prueba en contrario (actos de disposición a título gratuito o actos de extinción de obligaciones con vencimiento posterior a la declaración), así como otras presunciones iuris tantum (actos dispositivos onerosos a favor de personas especialmente relacionadas, constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de nuevas contraídas en sustitución de aquéllas o actos de extinción de obligaciones con garantía real y con vencimiento posterior a la declaración de concurso).
Son requisitos para el ejercicio de esta acción: la existencia de perjuicio patrimonial y la celebración del acto en el periodo de dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso. Por tanto, no todos los actos que supongan un perjuicio patrimonial podrán ser objeto de rescisión mediante la acción prevista en el artículo 71 LC. Existe un elemento temporal que limita el ejercicio de esta acción y si bien puede parecer sencillo determinar cuándo se cumple o no este requisito temporal, la práctica demuestra que no es tan fácil.
Ejemplo 1
Imaginemos el caso de una sociedad que ocho años antes de ser declarada en situación de concurso voluntario formaliza con otra sociedad, la llamaremos sociedad A, mediante escritura pública una compraventa del 100% de las participaciones de una tercera sociedad, a la que llamaremos sociedad B. La sociedad A, compradora de las participaciones sociales de la sociedad B, interviene en la escritura pública mediante mandatario verbal, especificándose en la misma que la eficacia de dicha escritura está supeditada a la posterior aprobación y ratificación por la representación legal de la sociedad A.
Transcurridos ocho años, la sociedad vendedora es declarada en situación de concurso de acreedores voluntario y unos meses más tarde, la compradora, la sociedad A, ratifica mediante escritura pública la compraventa de participaciones sociales de la sociedad B.
La administración concursal se plantea el ejercicio de la acción de rescisión concursal al entender que dicha compraventa supuso un perjuicio patrimonial para la concursada.
Dos problemas se suscitan en este caso con respecto al elemento temporal antes mencionado:
1.- ¿Cómo se computa el plazo de dos años para el ejercicio de la acción de rescisión concursal?
2.- ¿Qué efectos tiene la ratificación del acto? Todo ello en aras de determinar cuándo se entiende realizado el acto impugnado.
Como hemos indicado, el artículo 71 LC dispone que son rescindibles los actos realizados por el deudor “dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración”. En nuestro ejemplo el contrato de compraventa se realizó ocho años antes de la declaración y la ratificación del mismo se realizó con posterioridad a la declaración de concurso, por tanto, a priori, no se cumple el requisito temporal para su ejercicio. Pese a ello, la administración concursal se plantea aplicar por analogía el artículo 71 LC, al entender que no existe una acción concreta prevista en la Ley Concursal aplicable al caso.
Conflictos interpretativos
Hasta el momento, ha existido un conflicto interpretativo entre las audiencias provinciales al respecto de esta cuestión. Así la Sentencia nº 168/2013, de 11 de junio, de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 3ª) o la Sentencia nº 74/2013, de 14 de febrero, de la Audiencia Provincial de Lleida (Sección 2ª) sostienen, ambas referidas al caso de que durante la vigencia del convenio se realicen actos perjudiciales para la masa activa, que la posibilidad del ejercicio de esta acción alcanza no sólo a los actos anteriores a la declaración sino también a los actos posteriores.
Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), de 2 de julio de 2014, aboga por una interpretación literal del artículo 71 LC y, también en un supuesto de actos realizados durante la vigencia del convenio, sostiene que no existe laguna legal que deba ser integrada mediante la aplicación analógica del artículo 71 LC y que los actos realizados con posterioridad a la declaración podrán ser objeto de las acciones de impugnación previstas en el régimen general, conforme a lo dispuesto en el apartado 6 del citado artículo, “o en su caso del tratamiento y efectos que resulten procedentes en la sección de calificación”.
Esta interpretación restrictiva es por la que ha optado el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 198/2017, de 23 de marzo, en la que argumenta que:
(…)En el caso de la acción rescisoria concursal, conforme al art. 71.1 LC, solo puede instarse respecto de actos de disposición anteriores a la declaración del concurso. Mientras que el resto de las acciones no tienen esta limitación temporal, aunque sí otras derivadas de los plazos de caducidad y prescripción para su ejercicio.
7.- En conclusión, ni por vía interpretativa ni por vía analógica puede aceptarse que quepa ejercitar la acción rescisoria concursal frente a actos realizados en un momento temporal distinto del expresamente previsto en el art. 71.1 de la Ley Concursal y, en concreto, que pueda ejercitarse cuando se abre la fase de liquidación por incumplimiento del convenio.
En conclusión, parece que una acción de rescisión concursal contra actos realizados fuera del ámbito temporal fijado por el artículo 71 LC, ya sea porque fueron realizados más de dos años antes de la declaración de concurso, o bien, porque sean realizados con posterioridad a la declaración de concurso.
Momento de ratificación del acto
La segunda cuestión que hemos planteado es: ¿cuándo se entiende perfeccionado el contrato de compraventa? Es decir, ¿qué efectos produce la ratificación del acto?
Para determinar el momento en que se ha de entender realizado el acto a rescindir se habrá de estar al momento en que se ejecutó el acto y, en concreto, al tratarse de un contrato de compraventa, hemos de atender al momento de perfección del mismo, el cual, conforme al artículo 1258 del Código Civil, se perfecciona por el consentimiento de las partes en cuanto a la cosa objeto del contrato y el precio y, asimismo, el artículo 1259 in fine del Código Civil dispone que “El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante”.
En el caso expuesto, el contrato ha sido ratificado por la sociedad A después de la declaración de concurso, pero antes de la posible interposición de la acción de rescisión, por lo que es preciso determinar qué efectos tiene la ratificación del contrato.
Es doctrina reiterada por la Sala del Tribunal Supremo que la ratificación tiene efectos retroactivos, si bien tal eficacia retroactiva no puede perjudicar a terceros. Así, entre otras, la Sentencia de 12 de diciembre de 1989 dispone que:
“Es doctrina reiterada de esta Sala, recogida en numerosas sentencias, la de que, tanto en el caso del art. 1259-2º del Código Civil como en el caso del art. 1727-2º. del mismo cuerpo legal, la posterior ratificación del contrato tiene eficacia retroactiva entre las partes contratantes con lo que sus efectos se entenderán válidos y plenamente existentes al momento de la celebración por el representante del negocio en cuestión; ahora bien, tal eficacia retroactiva no puede afectar a los terceros que durante el tiempo de pendencia del contrato dispositivo adquirieron del primitivo dueño algún derecho incompatible con la nueva propiedad y así se reconoce por la doctrina científica y se desprende de la jurisprudencia de esta Sala, que en la Sentencia de 31 de enero de 1978 (RJ 1978229), última de las citadas en el motivo tercero del recurso funda el reconocimiento de efectos retroactivos a la ratificación en la prioridad de ésta sobre el embargo practicado a decir “en cuanto que la ratificación tuvo lugar, sin que hubiera mediado revocación alguna antes de que se dictase el mandamiento de embargo, con la inevitable eficacia retroactiva al momento de la celebración del contrato”, de donde se sigue que la ratificación posterior al mandamiento de embargo y su anotación preventiva en el Registro de la Propiedad no producirá efectos con carácter retroactivo frente al acreedor que obtuvo el embargo”.
Es decir, la regla general es que la ratificación tiene efectos retroactivos inter partes y frente a terceros, salvo en aquellos casos que un tercero de buena fe realiza algún acto dispositivo con el primitivo dueño mientras no se ha realizado la ratificación, es a estos a los que se quiere proteger. Por ende, si durante el tiempo que media entre la celebración del contrato y la posterior ratificación algún tercero realiza algún acto, como puede ser la inscripción de un embargo sobre el bien enajenado, adquiriendo un derecho incompatible con la nueva propiedad, esta ratificación no tendrá efectos retroactivos respecto al tercero perjudicado.
En el ejemplo planteado suponemos que ningún tercero ha adquirido derecho alguno sobre las participaciones vendidas respecto de la sociedad concursada, por ello la ratificación despliega efectos retroactivos, tanto inter partes como frente a terceros y, consecuentemente, el contrato de compraventa de participaciones es eficaz desde su firma, esto es, ocho años antes de la declaración de concurso, imposibilitando el ejercicio de la acción rescisoria concursal.
En cualquier caso, si suponemos que algún tercero ha adquirido algún derecho, podría entenderse que la eficacia del contrato frente a terceros empieza con la ratificación, pero al ser ésta posterior a la declaración de concurso, conforme a lo indicado anteriormente, tampoco sería posible el ejercicio de la acción de rescisión concursal.
En definitiva y según hemos expuesto, el límite temporal de dos años que establece el artículo 71 LC ha supuesto y supone en ocasiones dificultades interpretativas, cuando la realidad plantea situaciones más ricas en matices que las que parecen derivarse de una lectura literal de la norma.
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