MERCANTIL

El orden público como fundamento de la impugnación de los acuerdos sociales

Foro Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Planteamiento

¿En qué supuestos puede considerarse que un acuerdo social infringe el orden público?, ¿cuáles son las “circunstancias” que permitirían fundamentar sobre tal motivo la impugnación?

La reforma operada en la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805- por la Ley 31/2014 -EDL 2014/202806- ha introducido modificaciones muy profundas en el régimen jurídico de las sociedades mercantiles, como hemos tenido ocasión de comprobar desde estas mismas páginas. Uno de los aspectos que con mayor intensidad ha sufrido el ímpetu de la reforma ha sido el del régimen jurídico de la impugnación de los acuerdos sociales.

También nos hemos ocupado en pasadas ediciones del Foro de alguno de estos problemas, derivados en ocasiones del uso de conceptos jurídicos indeterminados en la definición de las hipótesis normativas, en especial en relación con las cautelas establecidas para evitar que pequeñas irregularidades o vicios formales no relevantes puedan abocar a la nulidad de los acuerdos alcanzados por la junta general. Igualmente hemos indagado sobre el difuso régimen procesal, que adaptó el singular incidente de previo pronunciamiento a los pleitos societarios.

Volvemos ahora sobre otro de los aspectos conflictivos: el relativo a la determinación de los fundamentos de la impugnación, en particular en relación con el concepto jurídico indeterminado del orden público.

La vulneración del orden público continúa constituyendo un supuesto especial de acuerdos impugnables, el de mayor gravedad, que desborda la clasificación tripartita entre acuerdos contrarios a la ley, a los estatutos o al interés social. La transgresión del orden público constituye el supuesto extremo, la infracción más grave, el supuesto jurídicamente insoportable, que debe conducir inexorablemente a la expulsión del acuerdo social del mundo jurídico.

Por ello, si el fundamento de la impugnación del acuerdo social es la vulneración del orden público, la legitimación activa se expande y las limitaciones temporales de la acción se desvanecen, como de forma harto imprecisa establece el art. 205. Ello en cuenta, se comprende la exigencia de precisar con claridad los límites del concepto, de delimitar los casos que pueden subsumirse en esta hipótesis típica exorbitante.

Suele definirse el orden público como el conjunto de principios jurídicos, públicos y privados, políticos y económicos, incluso morales o religiosos, que una determinada sociedad considera obligatorios para su propia preservación. El concepto es bien conocido en el ámbito del Derecho Internacional Privado, pero su papel en el ámbito del Derecho interno dista de estar claro. El acuerdo social que ataque el orden público debe vulnerar, por tanto, las bases estructurales de la convivencia o del mantenimiento del orden social.

Expuestas así las cosas, se comprende que el concepto de orden público debería desempeñar un papel muy secundario, pues no parece fácil que los socios de las sociedades de capital pretendan subvenir con sus acuerdos el orden social o las bases de la convivencia. Sin embargo, la lectura de los repertorios jurisprudenciales nos revela que no son marginales o extraordinarios los supuestos en los que surge la cuestión del orden público como fundamento de la impugnación.

Ello es así porque, en el ámbito de la impugnación de acuerdos, se conecta el orden público con los principios configuradores, no del orden social en su conjunto, sino del régimen jurídico de cada tipología de sociedad de capital. De este modo, junto a supuestos en los que el acuerdo vulnera directamente derechos o libertades fundamentales, -los menos-, llegan a los tribunales supuestos en los que debe analizarse si un determinado acuerdo, que no cae necesariamente dentro del ámbito de las transgresiones legales o estatutarias, y que sólo de una manera indirecta puede vincularse con la lesión del interés social, sin embargo vulnera o produce el efecto de socavar los principios básicos, estructurales, de un determinado ente corporativo.

La jurisprudencia, desde hace décadas, ha ido perfilando el concepto como referido a la infracción de normas imperativas que afectan a la esencia del sistema societario. También se incluían en el concepto los acuerdos delictivos o los acuerdos que vulneran derechos fundamentales. Pero sobre este denominador común, creo que se puede afirmar que, en cierto modo, el concepto se ha ido expandiendo, abarcando supuestos tales como la celebración de una junta como universal cuando en realidad no se encontraban presentes todos los socios, la defectuosa formación del órgano, o la adopción de acuerdos en realidad inexistentes. Pero se debe insistir en que el concepto exige operar con técnicas restrictivas de interpretación, evitándose que la simple vulneración de una norma legal deje al acuerdo al margen de las normas sobre caducidad y legitimación.

En este estado de cosas, la reforma parece apuntar a una expansión del concepto, cuando a la regulación tradicional de acuerdos contrarios al orden público “por su causa o por su contenido”, se añade la referencia a los acuerdos que pudieran serlo “por sus circunstancias”. El informe del comité de expertos de 14 de octubre de 2013 ofrecía alguna explicación adicional sobre las razones de la propuesta, que se convirtió en texto legal sin modificaciones, al resultar rechazadas diversas enmiendas.

Nos parece que la aclaración debe ser entendida en su justa medida. No creemos que estuviera en la intención del legislador amparar bajo el fundamento del orden público la nulidad de acuerdos que contravienen normas legales, por clara, flagrante o intensa que pueda ser tal vulneración. La categoría debe limitarse a los supuestos más graves, pero con algún requisito adicional que trasciende la categoría del acuerdo contrario a la ley, para quedar fuera del régimen procesal y sustantivo propio de la impugnación de los acuerdos sociales. No es concebible la distinción entre el acuerdo que “infringe mucho la ley”, frente al que la infringe más levemente, quizás de soslayo.

¿Puede entenderse como contrario al orden público un acuerdo que vulnere las reglas de la convocatoria?, ¿acaso un acuerdo tomado sin convocar correctamente a un socio, o sin respetar las reglas de mayoría, no atenta contra los principios básicos de la formación de la voluntad del órgano social?, ¿dónde está el límite entre la vulneración de las reglas sobre constitución y formación de la voluntad de la junta y la infracción de los principios esenciales?, ¿el abuso de minoría no altera las bases estructurales de la sociedad?.

Estas son las cuestiones que sometemos a la reflexión de nuestros Expertos. Comprobará el lector atento la dificultad del problema y su relevancia práctica. Nos parece especialmente interesante el análisis de los grupos de casos que los comentarios proponen, para identificar criterios generales que puedan servir de pauta en la inteligencia de una norma que, -nos tememos-, va a investir a esta causa de impugnación de un protagonismo del que carecía bajo la legislación previgente.

Este foro ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", el 1 de octubre de 2016.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

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