Inejecución de sentencias urbanísticas: artículos 105.2 y 108.3 LRJCA

En este foro hemos reflexionado ya otras veces sobre los obstáculos que surg...

En este foro hemos reflexionado ya otras veces sobre los obstáculos que surgen para conseguir la ejecución de sentencias urbanísticas. La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio –EDL 2015/124945-, ha añadido un nuevo apartado 3 al artículo 108 de la LJCA –EDL 1998/44323  para el caso en que una sentencia ordena la demolición de un inmueble y la reposición de la realidad física alterada a su estado originario, que exige ahora u0022como condición previa a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.u0022

Al parecer, el art.108.3 de la LJCA –EDL 1998/44323 es fruto de una enmienda del grupo parlamentario socialista en el Senado con el objetivo de “fomentar la seguridad jurídica y el tráfico jurídico, para proteger el derecho de propiedad, y de forma análoga al cambio introducido en el Código Penal para proteger a terceros adquirentes de buena fe”.

El nuevo precepto plantea dudas interpretativas de enorme interés, algunas de las cuales vamos a tratar hoy aquí. Para resolverlas me ha resultado de gran ayuda el lúcido comentario crítico de JR. Chaves en su blog delajusticia.com, cuya lectura recomiendo a quien quiera profundizar en el tema.

Hay que advertir, en primer lugar, que la reforma no afecta a la ejecución de cualquier sentencia de condena, sino exclusivamente a las que declaren la ilegalidad de un inmueble y ordenen su demolición. No se aplica, por tanto, a las sentencias urbanísticas que declaran contrarias a Derecho otras obras o actividades, o que no ordenen su demolición  ni la reposición de las cosas a su estado anterior.

Dicho esto, se nos pide una reflexión acerca de si la existencia de un adquirente de buena fe es causa que impide la ejecución de una sentencia de demolición.

De todos es sabido que las solicitudes de declaración de imposibilidad de ejecución ex artículo 105.2 de la LJCA –EDL 1998/44323-, que no ha sido objeto de reforma, suelen basarse en la presencia de terceros de buena fe que quedarían directamente afectados por la medida de restablecimiento de la legalidad.

Sin embargo, la jurisprudencia rechaza que constituya por sí sola una causa legal que impida la ejecución de la sentencia, al entender que el interés privado de los terceros adquirentes debe ser sacrificado en beneficio del interés público en el respeto de la legalidad urbanística, sin perjuicio de las acciones de resarcimiento que correspondan y que el propio artículo 105.2 de la LJCA –EDL 1998/44323 ya contempla.

Evidentemente, la mera existencia de un adquirente de buena fe no impedirá la ejecución de una sentencia de demolición, pero ahora la ejecución queda condicionada a la existencia de garantías suficientes para responder al pago de las indemnizaciones en los términos a que se refiere el nuevo apartado 3 del artículo 108 LJCA –EDL 1998/44323-. La reforma sacrifica así el interés general por el interés particular, añadiendo nuevos obstáculos al ya de por si tortuoso camino para conseguir la ejecución de una sentencia de demolición, supeditándola a “la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe”. Lo cual no supone, ni más ni menos, otra cosa que suspender, aplazar y, en definitiva, obstaculizar la demolición de unas obras urbanísticas contrarias a la ley, hasta que el juez esté en condiciones de acreditar esta garantía para el particular de buena fe.

El legislador no ha querido precisar exactamente qué es un tercero de buena fe: si el del artículo 34 de la Ley hipotecaria -EDL 1946/59 o el tercero diligente y bienintencionado, con arreglo al principio de buena fe que recogen las leyes de procedimiento administrativo común. El problema podría haberse resuelto vía emplazamiento ex artículo 49 de la LJCA –EDL 1998/44323-, ya que los terceros dejarían de ser “de buena fe” si se les hubiera emplazado oportunamente.

Al respecto, se nos pide nuestra opinión sobre el margen de maniobra que tiene el juez para apreciar (o no) una causa de inejecución de la sentencia de demolición. La reforma del artículo 108.3 de la LJCA –EDL 1998/44323 incluye un mandato imperativo al juez para que exija la constitución de aquella garantía, así que se ha eliminado cualquier margen de apreciación.

Sin embargo, el artículo 108.3 –EDL 1998/44323 no aclara aspectos esenciales de la decisión judicial que quedan sin concreción legal: quién debe prestar la fianza, si el tercero era o no de buena fe, si la cuantía de la garantía es o no suficiente, cómo se van a determinar las indemnizaciones u0022debidasu0022 (no dice u0022posiblesu0022) o si concurre una situación de peligro inminente. Ante esta situación, o bien el juez deberá abrir un incidente para aclarar tales aspectos, o bien deberá exigir la garantía legal u0022a ojo de buen cuberou0022, sin tener suficientes datos de valoración. La realidad es que el nuevo precepto no facilita criterios para valorar otra circunstancia que no sea la mera existencia de terceros de buena fe, a diferencia del también reformado y muy similar artículo 319.3 del Código Penal -EDL 1995/16398-.

Creo que la solución legal no es la más adecuada, ni tampoco resulta coherente. La solución a la desesperación de las víctimas de buena fe por errores administrativos, ante la amenaza de una demolición, quedaría aliviada por una justa compensación económica. Pero la inofensiva reforma, disfrazada de garantía para estos propietarios, puede terminar provocando que muchos incidentes de ejecución de sentencias de demolición no se resuelvan nunca ante las dificultades que tendrá el juez para despejar tales incertidumbres, que son imperativas (u0022como condición previa a la demoliciónu0022) y no meramente facultativas, en perjuicio del interés general.

En respuesta a la primera de las preguntas que se nos plantean, debo decir qu...

En respuesta a la primera de las preguntas que se nos plantean, debo decir que, en mi opinión, la aparición de terceros adquirentes de buena fe no emplazados al proceso no constituye de por sí un supuesto de imposibilidad material o legal de ejecución de sentencias en los términos del art. 105.2 LJCA –EDL 1998/44323 sino causa suficiente para la promoción de un incidente de nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE –EDL 1978/3879-) al haberse dictado una sentencia inaudita parte.

No estamos, obvio parece recordarlo, en presencia de un supuesto de imposibilidad material, pues no se descarta la realización de una actividad material transformadora de la realidad sobre la que ha recaído la sentencia, como sucedería si en el decisum de esta se ordenase la demolición de lo ya derruido.

Tampoco parece que podamos convenir en que la ausencia de emplazamiento procesal tempestivo a quien debió ofrecerse la posibilidad de constituirse en parte constituya un supuesto de alteración del marco normativo en el que se planteó el proceso judicial que culminó con la sentencia “de demolición”.

Nótese que en cualquiera de estos dos casos la constatación de que concurre una causa de imposibilidad material o legal de ejecución impide al juez garantizar la ejecución de lo acordado en su sentencia, pues escapan a sus potestades jurisdiccionales los medios precisos para “vencer” la imposibilidad.

Por el contrario, en el supuesto que se somete a nuestra consideración es el propio juez, en tanto que garante de los derechos de los ciudadanos, quien tiene el poder para preservar la incolumidad del derecho a la tutela judicial efectiva del no emplazado.

En conclusión, opino que la aparición del tercer adquirente de buena fe tras haberse dictado sentencia definitiva nos remite al ámbito propio del incidente de nulidad de actuaciones y no al propio del incidente de ejecución de sentencia pues quien acude a él no pretende que se ejecute en más o en menos, de un modo u otro, sino cabalmente que no llegue a su debida ejecución aquello que se acordó sin darle la oportunidad de alegar y probar lo que a su derecho conviniera. Dicho sea sin perjuicio de apuntar la indisponibilidad de las causas de imposibilidad legal o material frente a lo que sucede con la ausencia de emplazamiento (se descarta, por representar un supuesto manifiesto de infracción procesal, que el tercer adquirente haya alcanzado esta condición tras el pronunciamiento de la sentencia).

Ubicada la cuestión en el marco del incidente regulado en el art. 241 LOPJ -EDL 1985/8754-, la respuesta a la segunda de las preguntas formuladas solo puede ser positiva. Quien haya sido emplazado en tiempo y forma y haya decidido no comparecer al proceso no puede luego pretender revestirse con los ropajes de quien padece indefensión material. Tercero de buena fe será aquel que reúna los requisitos de la buena fe material y procesal, quien no haya dispuesto de la posibilidad real de defenderse en la causa, único que puede echar por tierra la fuerza de la cosa juzgada material y formal.

Quien siendo llamado al proceso no acude a él, se desentiende de la suerte que el litigio pueda deparar y renuncia, legítimamente, a tomar parte en la litis. Supuesto que no sobrevenga ninguna alteración sustancial de los términos del proceso —como sucedería cuando, por las razones que fueran, el thema decidendi sufriera alguna alteración—, quien renunció a constituirse en parte lo hizo con todas las consecuencias que de ello se derivan y no puede posteriormente ignorar sus propios actos.

Ciertamente, es siempre preferible —“jurídicamente más coherente y lógico”, en los términos del planteamiento del tema— un adecuado emplazamiento al proceso a todos cuantos sean titulares de derechos e intereses legítimos que puedan verse afectados.

Será siempre preferible dar la opción de que concurran al proceso, en lugar de reparar a posteriori las consecuencias nocivas que de la falta emplazamiento pudieran derivarse.

Ahora bien, cuando no se haya producido ese emplazamiento, el ordenamiento jurídico pone a disposición del afectado el incidente de nulidad de actuaciones para que sea el propio órgano judicial quien repare la lesión del derecho fundamental (aquí, el derecho a la tutela judicial efectiva) afectado. No cabe, cuando de la infracción de derechos fundamentales se trata, ponderación alguna en términos de utilidad de soluciones alternativas a su íntegra reparación, ni la toma en consideración de la afección al interés general que esa reparación suponga.

Con respecto al último apartado, solo cuando tras la sustanciación del incidente se constate que efectivamente concurre una causa de imposibilidad material o legal de inejecución de la sentencia en sus propios términos cabrá acudir a la ejecución por sustitución. En otro caso, las sentencias serían “meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna”, en la feliz expresión empleada por el Tribunal Constitucional (por todas, STC 108/1999, de 14 de junio, FJ 4 –EDJ 1999/11273-).

El derecho a la ejecución de las sentencias es el correlato subjetivo del valor objetivo de los pronunciamientos judiciales como presupuesto de transformación de la realidad para acomodarla a los mandatos de la norma. Precisamente por ello, si se hiciera un uso torticero del supuesto de inejecución de las sentencias del art. 105.2 LJCA –EDL 1998/44323  (rectius, de ejecución por sustitución), esos mandatos serían ignorados o bien sustituidos por aquellos que escribiera sobre el aire el juez del caso.

La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgán...

La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial -EDL 2015/124945-, ha tenido a bien ofrecer un nuevo apartado, el 3 del artículo 108 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -EDL 1998/44323-, quizá mirando para otro lado sobre una materia que en tiempo ciertamente reciente y precedente la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal -EDL 2015/32370-, ofreció en la nueva regulación establecida en el artículo 319.3 del Código Penal –EDL 1995/16398-, relativo a los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo.

La diferencia literal que se estima sobresaliente de ambas regulaciones es que:

-En el Código Penal se establece que los órganos jurisdiccionales motivadamente, podrán ordenar (sic), a cargo del autor del hecho (sic), la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe (sic), y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías (sic) que aseguren el pago de aquéllas.

-En la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso  Administrativa, por su parte y a salvo los casos de peligro inminente, parece obedecer a un apartamiento del “podrán ordenar” para imponer un “exigirá” como condición previa a la demolición la prestación de garantías suficientes (sic) para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

Ahora bien, no cabe desconocer que los dictados de esos preceptos encierran pluralidad de dudas y perplejidades a resolver en su momento por la Jurisprudencia.

A las presentes alturas, sin ánimo erudito ni agotador de la materia, se entiende de interés ir exponiendo supuestos que se van presentando en la práctica para evidenciar las posibles dudas de aplicación de esos regímenes, si bien y tratando de acotarlos desde la perspectiva contencioso administrativa.

Desde luego va de suyo que debe darse por sentada la perspectiva de la tutela judicial efectiva en la vertiente de la tan sentida y debida ejecución de sentencias como el tan sensible régimen a dispensar a los terceros de buena fe.

Pues bien, ya de entrada procede advertir que no se estima que con el dictado del artículo 108.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso  Administrativa -EDL 1998/44323-, se hayan alterado los principios a los que sujetar la ejecución de sentencia contencioso administrativa –así en sede de urbanismo por lo que a la iniciativa de la partes habrá que estar en el marco general de la doctrina jurisprudencial general sobre la materia. Desde luego la acentuación en la sensibilidad en materia de emplazamiento de interesados debe darse por supuesta y con todas las garantías.

De los preceptos ya citados quizá pueda defenderse una interpretación acentuadamente literal fundada en que el órgano jurisdiccional en vía de ejecución  penal “podrá acordar” la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada sin perjuicio de la constitución de garantías que aseguren el pago de las indemnizaciones a terceros de buena fe y, en cambio, ese régimen no se da para con los órganos jurisdiccionales contencioso administrativos habida cuenta del imperativo “exigirá” la prestación de garantías suficientes (sic) para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

No obstante, en la vía contencioso administrativa quizá no debe descartarse que esa interpretación literal no prospere cuando, se examine como se examine el caso en vía jurisdiccional y con la promoción del correspondiente incidente o ante la correspondiente solicitud en su caso del tercero de buena fe la aplicación del precepto se halla rodeada y adornada de toda una serie de supuestos que debiendo concurrir su operativa la resultancia final no se alejaría mucho de una interpretación en atención a las “circunstancias” que se presenten.

En definitiva, todo conduce a pensar que, lejos de dar por supuesto que en todos los casos concurre un tercero de buena fe y que la ejecución de sentencia se halla perjudicada con la existencia de una condición previa a la demolición consistente en la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas, deberá ser con la correspondiente comparecencia en el proceso de ejecución del tercero de buena fe y con la solicitud o mejor la promoción del correspondiente incidente donde deberá estimarse si concurren o no los requisitos de esa condición previa.

Ya en este punto dirigiendo la atención al sujeto que se identifica o manifiesta ser tercero de buena fe conviene advertir que si el proceso contencioso administrativo seguido hasta la sentencia ya contaba con el mismo en su cualidad de parte ‑singularmente como parte codemandada-, de un lado, quizá ya no quepa sostener que se trata de un tercero (sic) ya que ha sido parte procesal en plenitud –que quizá es lo de menos pero también cabe la perfecta posibilidad que el en proceso contencioso administrativa ya se haya juzgado su situación subjetiva al punto de descartar, con la correspondiente prueba, su buena fe –que desde luego sería lo más decisivo todo lo cual aligeraría el tratamiento del caso con los efectos de cosa juzgada que pudieran establecerse.

Para el supuesto objetivo de cumplimiento de lo resuelto jurisdiccionalmente debe destacarse que la redacción del artículo 108.3 de nuestra Ley Jurisdiccional –EDL 1998/44323  es de interés igualmente detener la atención en la concreción que se centra en los casos en que, además de declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble, ordene motivadamente (sic) la demolición del mismo y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada ya que recuerda quizá un disfavor contra las tesis de pronunciamiento implícito de demoliciones cuando en sentencia solo se ha establecido una disconformidad a derecho de la construcción de un inmueble.

En este punto debe destacarse que, para evitar problemas de aplicación, el proceso contencioso administrativo debiera terminar con todas las garantías debidamente con un pronunciamiento de demolición expreso y, como es sabido, motivado.

Volviendo sobre la perspectiva subjetiva el relevante problema a abordar se cierne en la legitimación pasiva para el aseguramiento con garantía suficiente del pago de indemnizaciones ya que si nos hallamos ante casos sencillos nada hay que decir.

Pero puede concurrir, como tantas veces se presenta, que pueda existir la concurrencia de varias administraciones en el supuesto –en su caso con la operativa de titulaciones habilitantes concurrentes que se estiman disconformes a derecho o de informes vinculantes, entre otros supuestos-, en una situación que no han formado parte del proceso hasta el momento de la ejecución y ahora se discute que sean las que deban prestar la correspondiente garantía –más todavía y quizá todo ello adornado además por conductas de otros terceros privados, técnicos o constructores, concausantes en mayor o menor medida del resultado producido-.

Solo cabe intuir que todas esas circunstancias esenciales deberán ponderarse en el incidente que se promueva para adoptar el pronunciamiento  de procedencia o no de la meritada condición previa.

Pero es que objetivamente no deja de sorprender que la establecida condición previa de demolición hace derivar la debida ejecución de sentencia a un enjuiciamiento sobradamente ajeno a los efectos de la cosa juzgada no solo del proceso seguido sino del que pudiera corresponder a plantear la indemnización en cuestión en la forma clásica en vía administrativa con la administración o administraciones que proceda/n y ante su resultancia insatisfactoria en el/los proceso/s contencioso/s administrativo/s de su razón.

Si se trata de sostener que en ejecución de sentencia no solo cabe la prestación de garantía sino que debe procederse a fijación de la indemnización y a su pago, los problemas frente a la prosecución de esos procesos contencioso administrativos y finalmente ante la ejecución de sus sentencias firmes no deja de ser de difícil encaje.

Por el contrario, si se estima que en ejecución se sentencia solo cabe atender a un aseguramiento a resultas de lo que finalmente se decida y concurra en esos procesos y aseguramiento que debidamente operado ya alza la condición previa establecida, la situación no deja ser perpleja si es que esas vías administrativas o jurisdiccionales no se promueven.

Finalmente estas líneas deben terminar, desde luego desde la perspectiva de los inalienables intereses públicos, no olvidando que una cosa son las obras a demoler y otra cosa son los usos (sic) desplegados en esas obras cuando en buen número de supuestos, quizá nada ociosos, no es la obra  sino los usos desplegados los más perturbadores –obsérvense los casos con incidencia mediambiental o de alto riesgo a las personas o bienes que no alcancen las alturas de riesgo inminente-.

Y se señala ese supuesto cuando parece que los mismos deben cesar e impedirse una vez seguido el correspondiente proceso contencioso administrativo con los interesados de su razón con resultancia de sentencia firme ya que los términos del precepto que señala condición previa de garantías para responder de indemnizaciones debidas no parece que pueda ser objeto de interpretaciones analógicas en contra de la tutela judicial efectiva en sede de ejecución se sentencias.