PENAL

El partícipe a título lucrativo en el proceso penal

Tribuna

I. Concepto

Se trata de una institución a la que se suele prestar poca atención, un tanto olvidada, y, pese a resultar sumamente interesante, es bastante desconocida, no obstante la importancia que tiene en la práctica forense principalmente en los delitos económicos y patrimoniales.

Se denomina así a quien concurre al procedimiento penal, no como responsable criminal del ilícito penal investigado, sino en calidad de responsable civil directo por haber obtenido un beneficio o aprovechamiento ilícito derivado del comportamiento penalmente punible atribuido a otro.

El término "título lucrativo" es interpretado jurisprudencialmente en sentido estricto, ya que solo abraza los casos de adquisición lucrativa.

Es decir, sin contraprestación alguna, por lo que, en principio, parecen excluirse los supuestos en que el beneficio reportado lo es en forma onerosa (SSTS 22.11.1998; 14.03.2003 -EDJ 2003/4267- y 24.09.2004 -EDJ 2004/126776-).

II. Marco normativo

Su normativización positiva la hallamos en el art. 122 del Código Penal -EDL 1995/16398-, en méritos del cual, literalmente, "El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación." Y viene a recoger lo que la doctrina denomina receptación civil. Y en el art. 615 LECrim -EDL 1882/1-.

Su ubicación sistemática resulta desacertada, pues aparece tras la regulación de los responsables civiles subsidiarios, recogiéndose aquí un supuesto de responsabilidad civil directa.

El precepto cumple una función de captación. No es aplicable al receptador penal al tratarse de un delito autónomo, respondiendo éste conforme al art. 116 CP -EDL 1995/16398-.

Los sujetos mencionados en el precitado precepto sustantivo, en puridad, no son propiamente responsables civiles, si bien pueden ser compelidos a cumplir una obligación civil como lo es la de restituir o resarcir.

El partícipe a título lucrativo lo es de los efectos del delito en cuanto aprovechamiento de los rendimientos materiales, tangibles y evaluables generados por el ilícito penal, valorables y susceptibles de restitución (cosas) o de resarcimiento (valor).

En esencia, el partícipe a título lucrativo, es una tercera persona (física o jurídica o incluso un Partido Político) que aún cuando no se halle implicado, incriminado, como responsable criminal en el procedimiento penal puede ser llamado a responder civilmente, en el seno del propio proceso penal.

La responsabilidad civil derivada es directa, solidaria, pero relativa, limitada, restringida en cuanto viene circunscrita a la cuantía de la participación.

Otro supuesto de responsabilidad civil directa y solidaria lo hallamos en el art. 117 CP -EDL 1995/16398- referido a las aseguradoras.

La diferencia esencial con el receptador criminal radica en la ajenidad al hecho criminal. Esto es, el receptador penal conoce que los efectos proceden de una infracción penal, mientras que el partícipe lucrativo ignora la existencia del ilícito penal. Es decir, falta el elemento subjetivo, intelectual (STS 23.11.1998 -EDJ 1998/27002-).

III. Requisitos. Presupuestos

Jurisprudencialmente, entre otras, las SSTS de 5.2.2003 -EDJ 2003/1600- y de 14.3.2003 -EDJ 2003/6666-, los requisitos para que sea viable la restitución por participación lucrativa son:

a) Existencia de un delito precedente o matriz del que se deriven los efectos del que participa como responsable lucrativo.

b) Aprovechamiento por parte de persona física, jurídica o partido político, de los efectos de un delito o falta -aunque no se le pueda condenar como receptador-. Es decir, que no sea condenado por haber participado en un delito a título de autor o cómplice, puesto que la condena como responsable penal origina la aplicación del art. 116 CP -EDL 1995/16398-, no la de este art. 122, refiriéndose la expresión "hubiere participado de los efectos de un delito o falta" a un mero aprovechamiento civil (o penal no castigado). Abarca cualquier forma de utilidad que le reporte al partícipe, constituyendo la mera disponibilidad del objeto ya un rendimiento (SSTS 30.11.1992 -EDJ 1992/11845- y 19.04.1989).

c) Que quien tenga esos bienes desconozca que proceden de un hecho delictivo.

d) Que no esté acusado de haber participado en el delito a título de autor o de cómplice.

e) Dicha participación a efectos de aprovechamiento civil ha de tener como causa un título lucrativo (sin contraprestación alguna) no un título oneroso. No se concibe estrictamente en sentido técnico civil, pues ello conduciría a rechazar la adquisición a título oneroso o remuneratorio. Se atiende a criterios, no tanto civiles y formales, como a juicios inferenciales más prácticos y reales, pues constituye práctica frecuente que se vendan los efectos del delito por un precio simbólico o despreciable en cuanto a su valor real de mercado. Debe indagarse si hubo o no una auténtica contraprestación, más o menos equivalente ajustada a las pautas de mercado o si se enmascara lo que se conoce como "negotium mixtum cum donatione".

Se trata de una aplicación al proceso penal de la nulidad de los contratos que, cuando tienen causa ilícita, produce unos determinados efectos respecto de las partes que intervinieron en el negocio, y para su concreción tiene en cuenta la posibilidad de que haya existido algún adquirente de buena fe y a título oneroso cuya posición tras el contrato nulo mereciera ser respetada, como establece la SAP Lleida, sec. 1ª de fecha 24 mayo 2011.

Debe el adquirente tener conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva, de la procedencia de los efectos, a fin de impedir la aplicación del crimen receptacionis, en concepto de autor, cómplice o encubridor.

IV. Fundamento

Responde al clásico principio que veta el enriquecimiento injusto.

Se trata de la traslación del principio del derecho civil que declara la nulidad del negocio jurídico cuando la causa es ilícita (art. 1305 CC -EDL 1889/1-).

[[QUOTE2:"...nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se deriven de causa ilícita."]]

Su fundamento, como ya señalaba la STS de 21 enero 1993 radica en que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se deriven de causa ilícita.

V. Naturaleza jurídica

En cuanto a su naturaleza jurídica, no existe una línea de posicionamiento definida al respecto, ni doctrinal ni jurisprudencialmente, pues algunas resoluciones del Tribunal Supremo le otorgan naturaleza civil, otras la consideran como una "arma penal", es decir, como un instrumento para combatir la lucha contra la criminalidad económica, siendo, por lo demás, evidente que propiamente no se trata de una pena pues no aparece en el catálogo de penas imponibles, ni tampoco es predicable una parte de la responsabilidad civil diferente de la responsabilidad general, de la reparación del daño causado.

Jurídicamente y, aun cuando algún sector doctrinal contempla esta figura como una suerte de "receptador civil", no es dable orbitarla en la esfera de las obligaciones ex delicto, sino que es la proyección del principio del derecho civil que declara la nulidad de los negocios jurídicos por ilicitud de la causa, deviniendo obligada la restitución, so pena de amparar un inaceptable enriquecimiento injusto.

VI. Personación en el proceso

El partícipe a título lucrativo ha de ser llamado al proceso para que pueda ser compelido a la obligación de restitución o, en su caso, de resarcimiento, siendo la restitución preferente, siempre que sea factible, ex art. 11 CP -EDL 1995/16398- y en su defecto, procederá, el resarcimiento en proporción a la participación.

En efecto, a fin de que la resolución de un Tribunal pueda en su día alcanzar a los bienes que se encuentran en manos de esos partícipes y que se atribuyen vinculados al delito, es preciso que las personas que los tiene en su poder sean llamadas al proceso, y se les dé la oportunidad de justificar la legitimidad de su propiedad, siendo esa la única intervención que pueden tener en la causa.

En este sentido, la SAP Madrid, sec. 29ª, de fecha 20 julio 2009 -EDJ 2009/176204-, resuelve lo siguiente:

"Como cuestión previa la defensa de Epifanio, alegó vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ya que habiéndose archivado el procedimiento respecto del Sr. Epifanio, el Auto de Apertura de juicio Oral se dirigió contra él. Esta alegación ha de ser rechazada, pues la acusación del Sr. Epifanio es como partícipe a título lucrativo, y a tenor de lo establecido en la STS de 11.9.2007 -EDJ 2007/213159- la obligación impuesta en dicho precepto, según el cual, "el que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del dado hasta la cuantía de su participación", no constituye, evidentemente, una responsabilidad civil "ex delicto", sino que se trata de una responsabilidad civil -exigible en el proceso penal (v. art. 615 y ss. LECrim -EDL 1882/1-)-, derivada del principio de Derecho de que nadie debe enriquecerse sin causa justa en perjuicio de otro. Y los preceptos de la Ley procesal aplicables a la responsabilidad civil de terceras personas, respecto de los cuales los arts. 652 y 784 únicamente exigen que se les de traslado del escrito de acusación, sin que en ningún precepto se exija la previa declaración como imputados, salvo las alegaciones que se hayan podido formular en la pieza de responsabilidad civil sobre la fianza que se le hubiere impuesto o los bienes que se le hubieren embargado, lo que no ha tenido lugar en el presente procedimiento, por lo que ninguna indefensión se le ha causado en la tramitación de la causa al no haber prestado declaración como imputado, posición en la que en ningún caso se ha encontrado."

VII. Derecho de repetición

La posibilidad de que el receptador civil pueda disponer de un derecho de repetición frente al autor, dada su buena fe es discutible y discutida y, en cualquier caso,es silenciada en el art. 122 CP -EDL 1995/16398-.

Un sector de la doctrina se posiciona en el entendimiento de su viabilidad por cuanto al desconocer la procedencia ilícita mantendrá intacto ese derecho. Otros discurren en la intelección de que no resulta hacedero el ejercicio de ese derecho de repetición, pues su adquisición se realizó a título lucrativo y, por ende, no tendrá el predicamento de perjudicado.

VIII. Casuística

La praxis forense nos enseña que determinados hechos ilícitos ofrecen la presencia del tercero lucrativo que obtiene un beneficio o lucro derivado del ilícito penal, lucro que no necesariamente ha de traducirse en dinero, sino que puede consistir inclusive en la simple posesión de un bien, usualmente en delitos de blanqueo de capitales o vinculados al narcotráfico o delitos de naturaleza económico financiera, malversación de caudales públicos, en delitos tales como el alzamiento de bienes o la insolvencia punible.

Así, ad exemplum, cónyuges no condenados a cuyo nombre figuran los efectos del delito, como depósitos bancarios de dinero procedentes del delito de estafa (SSTS 11.02.2009 -EDJ 2009/16840- y 07.12.2006). Acusado que ingresa el dinero obtenido de la estafa en una cuenta corriente del hermano (STS 05.02.2003 -EDJ 2003/1600-). Pareja sentimental que acepta dinero proveniente de estafa (SAP Barcelona de 31.05.2007). Amante o pareja sentimental que pone a su nombre el inmueble del marido-deudor para burlar el crédito de la esposa-acreedora, en el delito de alzamiento de bienes e impago de pensiones alimenticias.

Ejemplos paradigmáticos los podemos encontrar en las personas de familiares, de ordinario, esposas o parejas de narcotraficantes o de empresarios o políticos corruptos, poseedores de ostentosos bienes producto de los ilícitos comportamientos que les han sido asignados.

Empero no concurriría la figura del partícipe a título lucrativo por el mero depósito del dinero en una cuenta corriente si su única finalidad es meramente transitoria, momentánea, con el designio de dificultar el descubrimiento del fraude, incumbiendo a quien lo alega la carga de acreditarlo (SSTS 24.09.2004 -EDJ 2004/126776- y 02.06.2009 -EDJ 2009/134675-).

[[QUOTE2:"...no concurriría la figura del partícipe a título lucrativo por el mero depósito del dinero en una cuenta corriente si su única finalidad es meramente transitoria,..."]]

La valoración antijurídica de la transmisión de los objetos y de su reivindicabilidad debe efectuarse conforme a la normativa que regula el tráfico jurídico y la determinación de la restitución o resarcimiento se realizará por la cuantía de la participación (STS 5.12.1980). Así, el Alto Tribunal declaró que la vía procesal elegida, explorada, ha de respetarse y que el dinero que la recurrente percibió de su marido, a título lucrativo, era de ilícita procedencia por lo que su conducta queda enmarcada en el ámbito del entonces vigente art. 108 del antiguo Código Penal -EDL 1973/1704-, actualmente art. 122 CP -EDL 1995/16398-.

Otro ejemplo muy reciente lo encontramos en la Sentencia, dictada de conformidad, por la Sección Segunda de la AP de Barcelona, en el "caso Pallerols", en la que el Tribunal razona que "no ha sido acreditado que Unión Democrática de Catalunya (UDC) "tuvieran cabal conocimiento de que la aportaciones que hacía el acusado Pallerols procediera de las subvenciones públicas y fuera fruto de los acuerdos alcanzados entre los acusados". De esta forma, las conclusiones del Tribunal confirman que Unión se lucró sin saber que el dinero desviado provenía de subvenciones y acredita la figura del partícipe a título lucrativo del partido".

En sede de delito contra la salud pública, tráfico de estupefacientes y blanqueo de dinero, la STS de 29 diciembre 2009 -EDJ 2009/315063-, declara:

"No obstante, la sentencia, después de reflejar en parte la acusación del Ministerio Fiscal e imputarle la obtención de pingües beneficios, hace una minuciosa y exhaustiva comprobación de los bienes y acuerda "el comiso de los bienes inmuebles y de las cuentas bancarias", resolución que es una consecuencia lógica del delito de tráfico de drogas por el que se condena al marido de la recurrente. Añade que a los efectos del comiso, se declara la condición de responsable como partícipe a título lucrativo de la representación de la actividad delictiva desarrollada por el marido a su esposa". En consecuencia, es innegable que los bienes proceden del tráfico de drogas resultando indiferente cuál sea la condición que ostente la recurrente respecto de los mismos.

En definitiva, el comiso se aplica de manera correcta con arreglo a las previsiones del art. 127 y 324 CP -EDL 1995/16398-, en cuanto que se trata de bienes inequívocamente procedentes del tráfico de drogas, como ya se ha dicho, por lo que los efectos del mismo se extienden a todos los bienes que se relacionan en la sentencia como ganancias o efectos procedentes del tráfico de drogas. No se trata de justificar esta decisión por considerarla como partícipe a título lucrativo, sino como persona que no sólo conocía sino que compartía los beneficios y que no puede ser considerada como tercero de buena fe ni admitir que su adquisición ha sido legal."

Otro supuesto lo hallamos en la viuda del exdirector de Recursos Humanos de Caixa Penedès, habiendo confirmado, el Juzgado de Instrucción Central de la Audiencia Nacional que ella y sus hijos heredaron los 2,5 millones de euros que su marido llegó a cobrar de las pólizas de jubilación que contrató con la entidad, por lo que la mujer ha comparecido como partícipe a título lucrativo en la causa en la que el magistrado investiga a cuatro ex directivos de la Caja por adjudicarse pensiones millonarias mediante pólizas que blindaron en 2010, cuando empezó a recibir fondos del FROB, tras admitir a trámite una querella de la Fiscalía Anticorrupción por un delito societario continuado de administración desleal, en méritos del cual el acusado, ex Director General, "prevaliéndose" de su condición y "valiéndose" del entonces Director de Recursos Humanos, y de los otros dos imputados, "diseñó una estrategia a largo plazo destinada a garantizarse ilícitamente una desproporcionada ganancia patrimonial a costa y a espaldas de la entidad". "Una estrategia pensada para el momento en que por cualquier motivo cesaran o extinguieran su relación laboral, sin excepciones".

Finalmente, cabe mentar el "Caso Nóos" en el que se abren posibles escenarios procesales de dicha figura del partícipe a título lucrativo, como en el curso de una conferencia manifestó el Director de la Oficina Antifraude de Cataluña, al sostener que la Infanta Cristina, después de haber sido desimputada por la Audiencia Provincial, podrá seguir figurando dentro de la causa del caso Nóos y acabar siendo juzgada como posible "beneficiaría a título lucrativo" de los fondos presuntamente malversados por su marido.

Casuística, por tanto, de palpitante actualidad que nos pone de relieve la reverberada travesía procesal de esa institución, un tanto preterida, como lo es la del partícipe a título lucrativo, y que retomada, la resitúa, revitalizándola, en el procedimiento penal con indudable proyección.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 2, el 18 de julio de 2013.