RON SULLIVAN, profesor de la Harvard Law School ha puesto recientemente de relieve (v. Harvard Law Today 14/7/25) los riesgos para las defensas de la invasión mediática de las redes sociales en el desarrollo de lo que denomina “high-profile cases”, que nos atrevemos a traducir como “juicios mediáticos”.
Aunque el sistema judicial español difiere sustancialmente del de los Estados Unidos y no se puede extrapolar sin más (la importancia del jurado, por ejemplo, es diferente en ambos sistemas) la observación del profesor SULLIVAN a nuestra realidad, algunos acontecimientos judiciales recientes en el ámbito tributario ponen de relieve que la repercusión mediática no es precisamente inocua para los intereses de las partes afectadas por un procedimiento penal relacionado con cuestiones o instituciones fiscales.
La presunción de inocencia
A raíz del Auto de 19 de junio de 2025 del Juzgado de Instrucción Nº2 de Tarragona, en procedimiento penal contra el ex-Ministro Montoro y una serie de personas relacionadas, se produjo el cese fulminante de dos de los funcionarios investigados en el procedimiento, en puestos de libre designación en ese momento, uno en la Dirección General de Tributos del Ministerio de Hacienda y otro en Loterías del Estado.
Del Auto no deducimos más que ambos funcionarios se limitaron al desarrollo de las funciones propias de sus cargos entonces y, en todo caso, que ejecutaron órdenes de sus superiores jerárquicos, redactando borradores de normas y asistiendo a reuniones de trabajo.
Desprender de aquí, sin más elementos de convicción, cualquier tipo de comportamiento delictivo, parece excesivo probatoriamente, pero apoyarse en ello para justificar un cese tan perjudicial para profesionales de la Administración en activo, desconoce las exigencias del principio de presunción de inocencia (art. 24 de la Constitución): hechos plenamente probados sobre todo. Estos ceses en consecuencia son fruto de una discrecionalidad mal entendida y en consecuencia arbitraria y revisten carácter claramente sancionador por mucho que se revistan de potestad de libre designación o cese, al margen de la protección del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y es que como se ha dicho con acierto, la justicia paralela no es justicia, quedando pendiente además el expurgo de parte del material probatorio (los correos electrónicos) de interés para la causa.
En la entretenida película PELIGROSAMENTE JUNTOS de 1986 (LEGAL EAGLES en versión en inglés), el ayudante del fiscal del distrito, LOGAN, reconvertido a abogado defensor por causas ajenas a su voluntad, incluye en su alegato preliminar ante el Jurado una apasionada explicación para todos los públicos sobre el valor de la presunción de inocencia, que aconsejo escuchar.
Sentencia Nº 18/2025, de 4 de julio, de la Audiencia Nacional (CASO NUMMARIA)
De fuerte contenido mediático, esta Sentencia aporta interesantes puntualizaciones sobre cuestiones relacionadas principalmente con el delito fiscal.
Periódicamente nos referimos aquí a los desajustes que surgen de la actual regulación del delito fiscal y de su encaje en el marco penal y procesal criminal; el Tribunal Constitucional acaba de examinar (STC 31/2025, de 10 de febrero) la competencia del juez penal para desvincularse de los resultados de una actuación inspectora que partía de la documentación obtenida a raíz de la autorización de entrada y registro en una empresa por un juez de lo contencioso-administrativo; tampoco resulta fácil la conciliación de la comprobación administrativa con la existencia de procedimientos penales con relación con los hechos objeto de comprobación, tal como la Administración tributaria interpreta, limitativamente para el principio de prejudicialidad penal (Art. 40 Ley Enjuiciamiento Civil), la previsión del artículo 150.3.b) de la LGT sobre suspensión del procedimiento inspector; sin olvidar la desafortunada solución de la liquidación vinculada a delito, sanatoria de defectos procedimentales, exigible pero no recurrible, que introdujo la reforma de la Ley 34/2015, de 21 de septiembre. Todo ello refuerza el interés de las conclusiones de esta Sentencia, aunque no hayan alcanzado firmeza todavía.
De su extensísimo contenido nos quedamos principalmente con lo siguiente:
Conformidad de los acusados
El recurso al acuerdo de conformidad con sus distintas variables es prácticamente unánime en la defensa de los acusados: escritos de conformidad, reconocimiento en juicio de los hechos objeto de acusación con prestación de conformidad con la acusación del fiscal, manifestaciones en escritura pública notarial o escritos de conclusiones firmados conjuntamente por el fiscal y la defensa, lo que confirma, en definitiva, la normalidad de los acuerdos de conformidad con la Fiscalía en el procedimiento penal por delito fiscal, para delimitar con seguridad las consecuencias de la condena, principalmente en cuanto al cumplimiento de posibles penas de prisión. Todo ello dentro del amplio margen que otorga a la conformidad la Ley de Enjuiciamiento Criminal (pueden verse los artículos 655, 779, 783.3, 784, 785 o 787 ter). No se entiende por tanto el revuelo montado en torno al acceso a la conformidad de un procesado en otro juicio mediático actualmente en tramitación.
El problema subjetivo de la conformidad con las acusaciones es que, aunque controlada, supone la renuncia a la defensa posterior en la medida en que se asume la concurrencia del dolo, al menos eventual, porque para nuestro Tribunal concurre, con ella, “acreditación suficiente de que el acusado conocía que estaba incumpliendo su deber de contribuir conforme a lo dispuesto por el ordenamiento tributario”.
Sólo el juez, la jueza o el tribunal si consideran incorrecta la calificación formulada o entienden que la pena solicitada no procede legalmente puede instar la modificación de la acusación y una nueva conformidad del acusado. Fuera de lo anterior, lo normal es que se dicte sentencia de conformidad sin consideración a otras conclusiones del caso, que trataremos más adelante, y que pudieran ser aplicables a los conformados, en caso de que hubieran optado por la continuación del juicio.
Responsabilidad del asesor fiscal. Qué entender por estrategia defraudatoria
Se ha dado un relieve excesivo, a mi juicio, a las potenciales consecuencias limitativas de la Sentencia para el ejercicio independiente de la actividad profesional de asesoramiento fiscal e incluso de la abogacía.
Pero lo que determina la Sentencia que analizamos sobre esta cuestión es que el despacho ha asesorado a varios contribuyentes sobre la forma de eludir ilícitamente el pago de impuestos y que les facilitó y gestionó estructuras jurídico-económicas diseñadas, implementadas y gestionadas con la finalidad de asegurar opacidad de las operaciones económicas de sus clientes frente a la Hacienda Pública. O sea, una práctica defraudatoria de lo más convencional y conocida (los mecanismos fiscales agresivos de la DAC 6) para eludir el pago de impuestos con apoyo en entramados societarios. No actos neutros de asesoramiento jurídico ajenos a la ideación y ejecución de los delitos. Nada pues que atente contra la independencia profesional o aumente el riesgo de responsabilidad de la abogacía o los asesores fiscales. Ya en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 1999 quedó determinada la cooperación necesaria del asesor fiscal y nada distinto cabe extraer de la STS 374/2017, de 24 de mayo de 2017 (R. 1729/2016) que no puede considerarse exculpatoria de los asesores fiscales del caso, ya que el Tribunal se lamenta expresamente de que fueran excluidos de toda preocupación acusadora por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado (FJ 6º).
No obstante, la cooperación necesaria en los delitos juzgados se imputa exclusivamente al titular del despacho al que se le niega la reducción en un grado prevista en el art. 65.3 del CP, descartándose sistemáticamente por falta de prueba suficiente la complicidad dolosa de otros profesionales o personal del despacho. Previamente el tribunal había descartado la existencia de delito de organización criminal lo que facilita llegar a la conclusión anterior, ciertamente generosa para el círculo de colaboradores del asesor o abogado, cuyo conocimiento del trasfondo de las operaciones que se realizaban en el despacho queda entre brumas.
Valoración del elemento subjetivo del tipo respecto de algunos presuntos autores y cómplices
Aceptada la presunción probatoria del dolo derivada de la conformidad, excluido el delito de organización criminal, absueltos los empleados y colaboradores del despacho acusados como partícipes en los delitos, y absueltos otros cinco imputados, básicamente por razones de insuficiencia de la cuantía de la cuota defraudada y de indefensión procedimental que comentamos al final, solo le quedaba al Tribunal el caso de dos contribuyentes para un análisis particularizado de la concurrencia de la parte subjetiva del tipo delictivo.
El primer caso, que presenta afinidades importantes con el de uno de los condenados en conformidad, es en sustancia un supuesto de transformación de ingresos para conseguir una reducción importante de impuestos, utilizando una estructura societaria interpuesta.
Para el Tribunal no se trata de una eliminación o disminución drástica del pago de impuestos sino de una disminución de la cuota tributaria que pagaba efectivamente, lo cual puede resultar compatible con que la acusada creyera que su asesor fiscal había realizado una operación legítima en el ámbito de una economía de opción y sin que ello pueda conducir necesariamente a concluir que era consciente de que se había acudido a un sistema de simulación negocial que distorsionaba la realidad del hecho imponible. Item más, no puede afirmarse que la probabilidad de conocer la maniobra sea lo suficientemente alta como para poder hablar de la concurrencia de un dolo eventual. Item más, no se ha acreditado que realizara funciones propias de un empresario y no se ha probado que tenga unos conocimientos empresariales superiores a los de un ciudadano medio. Item más, existió por medio un expediente de comprobación un tanto tortuoso, tramitado por la Agencia Tributaria cuya existencia plantea también dudas al Tribunal sobre la concurrencia de los elementos del delito de fraude tributario.
Dejamos aquí el análisis sin mayores comentarios ya que no confiamos en el valor defensivo de este argumentario para casos venideros ni tampoco entendemos porque no ha podido dar lugar a que el Tribunal instase la modificación de la acusación en supuestos de conformidad afines en circunstancias.
El segundo caso afecta a un empresario que atribuye parte de las rentas generadas por su trabajo profesional a una sociedad interpuesta mediante un sistema de simulación negocial, pero el razonamiento exculpatorio viene a ser el mismo. Según el Tribunal, no se trata de una eliminación o disminución drástica del pago de impuestos; aparte de ofrecer dificultades en relación con la concurrencia de todos los elementos objetivos del delito de defraudación tributaria, ello puede resultar compatible con que el acusado creyera que su asesor fiscal había realizado una operación legítima en el ámbito de una economía de opción y no un sistema de simulación negocial; la duda legítima sobre conocimiento de una posible simulación ha de ser interpretada en favor de la persona acusada y, finalmente, no se ha probado que el acusado tenga unos conocimientos tributarios superiores a los de un ciudadano medio.
Pensamos lo mismo sobre la eficacia a futuro de este razonamiento en términos de defensa penal, pero sería de gran utilidad su consideración en las abundantes regularizaciones con sanción que la Administración tributaria viene realizando de este tipo de situaciones.
La verdad es que en cuestión tan importante y básica nos hubiera gustado salir con ideas mucho más claras y no como se dice popularmente con la cabeza caliente y los pies fríos.
Imputaciones sorpresivas
Llama la atención el supuesto de lo que el Tribunal califica de novedosas imputaciones sorpresivas de algunos de los investigados que determinan la absolución de los mismos.
Se trató de violaciones de normas esenciales de procedimiento, en relación con presuntos delitos posteriores a la incoación del proceso, respecto de los cuales ni se amplió la querella ni se dio traslado de la nueva imputación a los investigados que pudieran ser responsables. Por tanto, tampoco se les tomó declaración antes de dictarse el auto de prosecución por los trámites del Procedimiento Abreviado, por lo que se encontraron de forma sorpresiva con su imputación al recibir el auto, con la consiguiente indefensión determinante de su absolución. Y algo de esto creo que podrá achacarse al Auto del Juzgado de Tarragona cuando se conozcan mejor los detalles de las actuaciones seguidas.
Todo lo anterior aconsejaría un repaso a fondo del estado en que se encuentra, después de cuarenta y cinco años desde su resurrección, la regulación del delito fiscal y su encaje con el procedimiento de comprobación tributaria por un lado y las singularidades del procedimiento penal por otro porque los rozamientos que pone de manifiesto esta Sentencia resultan patentes.
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