EDE 2017/506683
Fecha de la consulta: 17 de julio de 2017
Planteamiento
He interpuesto una solicitud de expediente de jurisdicción voluntaria en relación al ejercicio de patria potestad (art. 156 CC), a fin de que el Juez atribuya a mi cliente la facultad de decidir el traslado del domicilio del hijo común, por razón de trabajo de la madre, mi cliente. Después de interpuesto el expediente, la contraparte interpone demanda de modificación de medidas en solicitud de custodia compartida.
Según el art. 6.2 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, no se podrá iniciar o continuar con la tramitación de un expediente de jurisdicción voluntaria que verse sobre un objeto que esté siendo sustanciado en un proceso jurisdiccional. ¿Aunque el proceso jurisdiccional se interponga después del expediente de jurisdicción voluntaria, en todo caso habría que archivar este último?
Entiendo que si así fuera, la contraparte, si no quiere acceder al traslado del domicilio del menor, no tiene ni que oponerse al expediente de jurisdicción voluntaria, bastándole interponer cualquier demanda en relación al mismo objeto para abortar mi procedimiento. Y ello, en mi opinión, podría constituir un fraude procesal, máxime teniendo en cuenta la tardanza en las agendas judiciales. ¿Qué opinan?
Respuesta
Entendemos que si existe esa plena coincidencia que menciona el art. 6 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria -LJV- (EDL 2015/109914), no se podrá iniciar o continuar con la tramitación de un expediente de jurisdicción voluntaria, al ofrecer más garantías el proceso contencioso que el expediente de jurisdicción voluntaria, que nunca produce efectos de cosa juzgada.
Ahora bien, esa incompatibilidad se deriva de que realmente en ambos procedimientos se debata sobre la misma cuestión, lo que, a nuestro juicio, no ocurre en el presente caso.
En el supuesto planteado en la consulta se está discutiendo, en principio, el lugar de residencia del menor, al no estar de acuerdo ambos progenitores en esa decisión, pues la madre se quiere llevar al menor a su nueva residencia, motivada por un cambio de lugar de trabajo, y el padre quiere que el hijo siga viviendo en su actual lugar de residencia. Es, además, relevante, que en el proceso previo se fijó unas medidas de guarda y comunicaciones, en base a una serie de circunstancias, entre ellas la residencia del menor.
Otra cosa es si ahora procede o no fijar una custodia compartida, para lo cual se debe valorar, entre otros datos, donde residen ambos progenitores y el hijo.
Por lo tanto, consideramos que primero se debe resolver en el expediente de jurisdicción voluntaria dónde va a residir el menor, es decir, cuál de los dos progenitores toma esa decisión respecto al lugar de residencia del hijo, y para ello se valorarán, entre otras cosas:
a) el arraigo del menor en su actual lugar de residencia;
b) los apoyos familiares de cada cónyuge;
c) las razones por las cuales la madre va cambiar de residencia;
d) etc.
Una vez el Juzgado determine qué progenitor tendrá la facultad de decidir dónde debe residir el menor y, por tanto, una vez se sepa el lugar de residencia de éste, se resolverá el proceso de modificación de medidas donde se plantea un cambio de custodia exclusiva a una custodia compartida, lo que afectará al resto de medidas, como vivienda, alimentos, comunicaciones, etc.
Es decir, en este proceso de modificación de medidas no se va a resolver sobre la residencia del menor, sino sobre el régimen de custodia y cómo incide ésta en el resto de medidas. Y, para decidir sobre ello, hay que saber antes dónde reside el menor y cada uno de sus progenitores.
Por tanto, insistimos en que no hay incompatibilidad entre estos procedimientos, sino que se debe resolver antes el de jurisdicción voluntaria y luego el de modificación de medidas.
Sí habría esa incompatibilidad, por ejemplo, si el expediente de jurisdicción voluntaria se plantease una controversia sobre patria potestad, en relación a cuestiones de salud o escolares del menor, y en el proceso de modificación de medidas se discutiese sobre el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre esas materias.
Por otro lado, se debe tener presente que no es de aplicación el art. 6.3 LJV, pues, de haber cuestión prejudicial, será la resolución que se dicte en el expediente de jurisdicción voluntaria del art. 156 CC (EDL 1889/1)la que puede incidir en el proceso posterior de modificación de medidas y no a la inversa.
Además, si bien hay retraso en algunos juzgados, no hay que olvidar que la ley permite que en el proceso de modificación de medidas se solicite la modificación provisional de las mismas mientras dure el proceso (art. 775.3 LEC, EDL 2000/77463), cuya tramitación debería ser tan rápida y/o urgente como un expediente de jurisdicción voluntaria.
En conclusión, una cosa es debatir sobre cuestiones relativas a controversias en el ejercicio de patria potestad (expediente de jurisdicción voluntaria; arts. 156 CC y 86 LJV) y otra diferente es querer cambiar el régimen de custodia (proceso contencioso de modificación de medidas; art. 775 LEC).
