TERCERO.- Motivo segundo de casación: acto de competencia desleal
1.Formulación del motivo segundo. El motivo se basa en la inexistencia de deslealtad concurrencial, y en concreto denuncia la infracción de los arts. 5 y 11 de la Ley de Competencia Desleal . El motivo se formula con el siguiente tenor literal:
«Aplicación improcedente del art. 5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, improcedente aplicación del art. 11 de la misma Ley 3/1991, de competencia desleal: si se fundamenta la deslealtad en el plagio, el problema debe reconducirse por los cauces del art. 11, y no por el art. 5, ya que el art. 11 es el que trata de la deslealtad por imitación, y admite el principio de la libre imitabilidad. La Audiencia yerra al aplicar el art. 5, que exige interpretación restrictiva, y que no se puede servir para reprimir, como desleal, lo que es lícito conforme al art. 11».
Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
2.Estimación del motivo segundo. Conviene recordar, para centrar la controversia, que la sentencia recurrida entiende que el plagio que Bricoman ha realizado del catálogo de Brico Depôt «significa un aprovechamiento del esfuerzo y la originalidad creativa ajena, contraria a las exigencias de la buena fe objetiva». Y, conforme a lo solicitado en la demanda, entiende infringido el art. 5 LCD (EDL 1991/12648), que coincide con el actual inciso primero del art. 4.1 LCD. (EDL 1991/12648) En la demanda expresamente se advierte que no existe una infracción del art. 11 LCD (EDL 1991/12648), sino un acto objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, por constituir un aprovechamiento del esfuerzo ajeno.
El invocado y aplicado art. 5 LCD (EDL 1991/12648), en la redacción vigente cuando se produjeron los hechos litigiosos, que coincide con el actual inciso primero del art. 4.1 LCD (EDL 1991/12648), prescribe lo siguiente:
«se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe».
La sala ha tenido muchas ocasiones de pronunciarse sobre la interpretación de este precepto. Sin perjuicio de la aplicación al caso concreto, la doctrina general en que se condensa la interpretación jurisprudencial se encuentra, entre otras, en la sentencia 395/2013, de 19 de junio :
«Este precepto "no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley" ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre, y 19/2011, de 11 de febrero), sino que "tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto" ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre, 311/2007, de 23 de marzo, y 1032/2007, de 8 de octubre). Consiguientemente, "esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular" ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre, y 48/2012, de 21 de febrero). Pero sin que ello pueda "servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art. 5 LCD (EDL 1991/12648) -, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas" ( Sentencias 635/2009, de 8 de octubre, y 720/2010, de 22 de noviembre).
»La deslealtad de la conducta tipificada en este art. 5 LCD (EDL 1991/12648) es un ilícito objetivo, en la medida en que la deslealtad no se funda en la concurrencia del dolo o la culpa del autor, ni en la finalidad perseguida, sino que ha de configurarse en torno a parámetros objetivos. Y, al mismo tiempo, no deja de ser un ilícito de riesgo o de peligro, porque no se hace depender de concretos efectos ocasionados por la conducta enjuiciada, sino sólo de su compatibilidad con las exigencias del modelo o estándar aplicable.
»En cualquier caso, como pone de relieve la doctrina, esta cláusula general de represión de la competencia desleal ha de ser objeto de una interpretación y aplicación funcional. Esto es, después de identificar la conducta objeto de enjuiciamiento, debemos valorar su compatibilidad con el modelo de competencia económica tutelado por la Ley, que es un modelo de competencia basado en el "mérito" o "bondad" (precio, calidad, servicio al cliente...) de las propias prestaciones, entendiendo por tales no sólo los productos o servicios ofertados, sino también la publicidad y el marketing empleados para convencer a los clientes de la bondad de la oferta.
»Esta actividad, de apreciación de las circunstancias que permiten estimar la contravención de las exigencias de la buena fe, es eminentemente valorativa y prudencial, pues no puede perderse de vista el carácter represor de la normativa sobre competencia desleal, por lo que tiene de limitada de la actividad económica desarrollada en el mercado».
En la medida en que la sentencia no funda la realización de un acto de competencia desleal en el art. 11 LCD (EDL 1991/12648), no podemos entender infringido este precepto. Es cierto que en su apartado 1 proclama el principio de la libre imitabilidad de las prestaciones, integrado dentro del principio de libre competencia. Como hemos declarado en otras ocasiones ( sentencias 888/2010, de 30 de diciembre, 792/2011, de 16 de noviembre, y 663/2012, de 13 de noviembre), este principio está sujeto a las siguientes excepciones:
«i) "que la creación esté amparada por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley ( art. 11.1 LCD (EDL 1991/12648)); ii) que la imitación resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno, salvo inevitabilidad de los riesgos de asociación o aprovechamiento de la reputación ( art. 11.2 LCD (EDL 1991/12648)); y iii) que se trate de una imitación sistemática encaminada a impedir u obstaculizar a un competidor su afirmación en el mercado excediendo de lo que pueda reputarse una respuesta natural del mercado ( art. 11.3 LCD (EDL 1991/12648))».
La primera excepción fue pretendida por la demandante al solicitar el reconocimiento de un derecho de propiedad intelectual, en concreto de derecho de autor, sobre su catálogo Brico Depôt, el cual ha resultado desestimado. Y la concurrencia de cualquiera de las otras excepciones fue expresamente excluida por la demanda.
En este contexto, no tiene sentido entrar a analizar la denunciada infracción del art. 11 LCD (EDL 1991/12648), y sí la del art. 5 LCD (actual (EDL 1991/12648) art. 4.1 LCD (EDL 1991/12648)), que fue el empleado por la Audiencia para apreciar la existencia de actos de competencia desleal.
3. Lo anterior no excluye que al hilo de la jurisprudencia expuesta sobre el art. 5 LCD (actual (EDL 1991/12648) art. 4.1 LCD (EDL 1991/12648)), nos cuestionemos la correcta aplicación de este precepto, y en concreto si no ha podido suponer una antijuridicidad degradada, en la medida en que ha permitido sancionar como ilícito concurrencial la imitación de un catálogo que no podía estar sancionado al amparo del art. 11 LCD (EDL 1991/12648), ni tampoco por la Ley de Propiedad Intelectual.
De acuerdo con la jurisprudencia antes expuesta, «esta cláusula - art. 5 LCD (EDL 1991/12648) - no puede (...) servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art. 5 LCD (EDL 1991/12648) -, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas» ( sentencias 635/2009, de 8 de octubre, y 720/2010, de 22 de noviembre).
La conducta que según la demanda constituía un acto de competencia desleal, por ser contraria objetivamente a las exigencias de la buena fe era copiar el diseño, en un sentido amplio, del catálogo empleado por Brico Depot. Esta prestación o iniciativa empresarial está sujeta al principio de libre imitabilidad, prevista en el art. 11 LCD (EDL 1991/12648), con las excepciones antes reseñadas. Si no concurre ninguna de estas excepciones, porque no se cumplen sus requisitos o presupuestos legales, no se puede reprimir la conducta mediante su incardinación en el art. 5 LCD (EDL 1991/12648), pues con ello admitiríamos una antijuricidad degradada.
Como la demandante era consciente de ello, para aportar una justificación más adecuada al ilícito concurrencial, aduce que la imitación del catálogo ha supuesto un aprovechamiento o expolio del esfuerzo ajeno, en concreto de las inversiones de la demandante, o un acto de obstaculización de las actividades económicas y comerciales de la demandante.
La sentencia de apelación parece que califica la conducta de la demandada como un acto de aprovechamiento o expolio del esfuerzo ajeno, a tenor del siguiente razonamiento que volvemos a reiterar:
«(...) consideramos que el hecho de plagiar el catálogo de Brico Depôt, instrumento fundamental de publicidad de los bienes y productos que oferta esta empresa, es objetivamente un acto contrario a las exigencias de la buena fe. La demandada no oferta al público sus productos por medios de publicidad de características propias, claramente diferenciados del medio de comunicación que utiliza la actora, como hacen otras empresas de la competencia, sino que para su estrategia de publicidad se aprovecha del esfuerzo ajeno, utiliza el instrumento básico de la estrategia de marketing de Brico Depôt para, copiando su modelo en lo esencial y fundamental, presentar al público un catálogo similar, que no contiene innovación o característica original alguna en cuanto a su estructura, formato, diseño, organización u ordenación en relación con el catálogo de la actora. De esta forma concurre en el mercado mediante una conducta publicitaria carente de mérito alguno, pues lo que hace es sacar provecho de la capacidad creativa, de la originalidad y, en definitiva, del mérito ajeno».
En alguna ocasión, en concreto en la sentencia 395/2013, de 19 de junio, hemos incardinado en el art. 5 LCD (EDL 1991/12648) un supuesto que calificamos de «expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno», pero con algunas matizaciones que no podemos perder de vista porque ayudan a acotar la tipificación de la conducta.
En aquella sentencia declaramos que cabía «apreciar el expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno cuando se utilizan las prestaciones o los resultados alcanzados por un tercero sin su consentimiento, en supuestos que no se encuentran protegidos por un derecho de propiedad industrial o intelectual (...) y tampoco constituyen un acto de competencia desleal (...)». Pero también añadimos que «la deslealtad no se basa en la mera utilización o aprovechamiento del esfuerzo ajeno, pues de otro modo estaríamos reconociendo un derecho de exclusiva o monopolio ajeno a la regulación legal, sino que la deslealtad se justifica por el modo y la forma en que se llega a estar en condiciones de aprovechar esa prestación o resultado, lo que reduce mucho el margen de apreciación de la deslealtad e incide, como veremos, en el alcance de sus consecuencias».
En nuestro caso, la conducta de la demandada no va encaminada a aprovecharse de una concreta campaña publicitaria o de marketing de la demandante, y con ello de la inversión realizada en ella. Lo que hace es copiar la forma de presentar los productos que desde hace mucho tiempo emplea la demandante en sus catálogos de productos. El beneficio que la demandada pudiera conseguir por haber acomodado su catálogo a la forma y estructura que desde hace tiempo venía empleando la demandante en sus catálogos derivaría de que esa «fórmula» o tipo de catálogos se han constatado muy eficaz desde el punto de vista comercial, en el mercado en el que operan.
Más allá de que la demandada se haya acomodado a la forma de ofertar los productos de un competidor que tiene éxito en el mercado, al adaptar su propio catálogo a la forma en que lo hace Brico Depôt, lo que por sí no constituye ningún acto de competencia desleal, no se ha alegado ni mucho menos acreditado la concurrencia de alguna otra circunstancia que determinara la deslealtad en la obtención del eventual beneficio derivado de la imitación, como sí ocurrió en el supuesto enjuiciado en la sentencia 395/2013, de 19 de junio.
Por esta razón, debemos estimar también este segundo motivo de casación.
