La demandante tras la quiebra afectiva con su pareja solicita la guarda y custodia de la hija común, y consecuencia de ello el uso de la vivienda familiar. En el inmueble vivía también otra hija del demandado de una relación anterior, en los periodos de estancia que le correspondían. A las hermanas de vínculo sencillo les une una relación muy estrecha. La vivienda es propiedad de los padres del demandado. Éste considera que el interés más necesitado es el de la hija no común. Además la demandante dispone de una vivienda muy cercana, que es de sus padres.
El juzgado de primera instancia estima las pretensiones de la madre, en base, principalmente, a que el demandado no tiene la custodia de la otra hija, por lo que ésta no vive en el domicilio en cuestión. Recurre el padre en apelación y la AP estima el recurso, al considerar que la vivienda constituye el domicilio del padre y su hija; recordando la vivienda que tiene a su disposición la demandada. Considera que, en otro caso, la relación de las hermanas quedaría perjudicada, al quedar la otra desplazada.
La demandante interpone recurso de casación en base a la infracción del art. 96 CC, en cuanto establece que la vivienda debe atribuirse al menor y al cónyuge en cuya compañía quede. El TS desestima el recurso. Establece que lo que el precepto pretende es evitar a los menores que al trauma de una separación de los padres se sume la pérdida de la que ha sido su morada. La sentencia recurrida no lo ha conculcado la jurisprudencia por diversas razones:
1ª.- No contempla una situación como la que se está enjuiciando.
2ª.- Satisface una de las prescripciones del precepto: no separar a los hermanos. De otra manera la otra hija quedaría desplazada y desfavorecida por su rigurosa aplicación.
3ª.- Concurre otra de las excepciones jurisprudenciales que limitan el rigor del precepto a la hora de atribuir el uso de la vivienda familiar al menor: que este tiene satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, la vivienda de sus abuelos maternos.
4ª.- Derivado de lo anterior, no se aprecia que el interés de la demandada y su hija sea el preferente y más necesitado de protección.
5ª.- La vivienda es de los progenitores del demandado. Se corre el riesgo de que la atribución resulte inútil, puesto que sus propietarios pueden recuperarla mediante el ejercicio de la acción de desahucio por precario.
