PRIMERO.- .- Objeto y planteamiento del recurso.
La Administración del Estado recurre en casación contra la Sentencia de 11 de abril de 2014, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional, en materia de telecomunicaciones.
La Sentencia impugnada estimó el recurso contencioso administrativo entablado por la mercantil Empresas Líneas Telefónicas, S.A., y anuló la resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 1 de febrero de 2012, por la que declaraba extinguido el título habilitante de la empresa actora para el uso del dominio público radioeléctrico al no haber solicitado la correspondiente prórroga.
El recurso de casación se articula mediante dos motivos, ambos acogidos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción (EDL 1998/44323) , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.
En el primer se aduce la infracción del artículo 43.3.a) de la Ley General de Telecomunicaciones ( Ley 32/2003, de 3 de noviembre (EDL 2003/108868) ), en relación con los artículos 13, 24, 27 y 28 del Reglamento de desarrollo de la misma (Real Decreto 863/2008, de 23 de mayo (EDL 2008/65709) ), en lo relativo al uso de dominio público radioeléctrico, y de la jurisprudencia.
El segundo motivo se basa en la vulneración del artículo 24 de la Constitución (EDL 1978/3879) y de la jurisprudencia, por efectuar la Sentencia valoración de prueba y sobre hechos manifiestamente irrazonables y erróneas.
SEGUNDO.- .- Sobre los fundamentos de la Sentencia recurrida.
La Sentencia recurrente estima el recurso a quo con las siguientes consideraciones jurídicas:
" TERCERO.- Establecen los artículos 13 y 24 del Reglamento aprobado por Real Decreto 863/2008:
Artículo 12. Título habilitante para el uso especial del dominio público radioeléctrico.
1. De acuerdo con el artículo 45 de la Ley General de Telecomunicaciones, la utilización de aquellas partes del dominio público radioeléctrico que el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias delimite como de uso especial exigirá previamente la obtención de una autorización administrativa individualizada en los términos, condiciones y plazos que se establezcan mediante orden ministerial.
2. Dicha autorización se otorgará por orden de presentación de solicitudes sin más limitaciones que las que se deriven de la policía y buena gestión del dominio pública radioeléctrico, sin perjuicio de derechos de terceros usuarios del dominio público.
3. La autorización de uso especial del dominio público radioeléctrico tendrá carácter personal y conservarán su vigencia mientras su titular no manifieste su renuncia a la misma. No obstante, y a efectos de planificación y control de las emisiones radioeléctricas el titular tiene la carga de comunicar fehacientemente a la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones, cada cinco años, su intención de seguir utilizando el dominio público radioeléctrico. El incumplimiento, en su caso, de esta carga será causa de extinción de la autorización, previa tramitación del correspondiente expediente administrativo, en el que se dará la oportunidad al interesado para que en el plazo de un mes subsane la omisión de la comunicación de su intención de seguir utilizando el dominio público radioeléctrico. Si el interesado subsana dicha omisión, no se podrá extinguir la autorización por esta causa.
4. Mediante orden ministerial se establecerán las condiciones de explotación del dominio público radioeléctrico bajo esta modalidad de uso. Asimismo, dicha orden regulará los plazos y procedimientos de aplicación de la carga de comunicación a la que hace referencia el párrafo anterior, pudiendo incluso establecer la supresión de dicha carga en función de la evolución de los servicios que llevan a cabo un uso especial del dominio público radioeléctrico.
Artículo 24. Plazos de vigencia de los títulos habilitantes.
1. Los títulos habilitantes para el uso privativo del dominio público radioeléctrico se otorgarán por un período de tiempo inicial que finalizará el 31 de diciembre del año natural en que cumpla su quinto de vigencia, renovable por períodos sucesivos de cinco años previa solicitud de su titular.
2. Si el titular deseara renovar el título habilitante, deberá solicitarlo entre el 1 de septiembre y el 15 de noviembre del último año de vigencia.
3. Ante una solicitud de renovación, la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones podrá:
a) Acordar la renovación solicitada sin modificar sus características técnicas.
b) Ofrecer al interesado la renovación solicitada introduciendo en el título las variaciones técnicas que requiera su adaptación al Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias.
c) Acordar su denegación por falta de adecuación al Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias o por cualquier otra causa de denegación de solicitud prevista en el artículo 23.
4. Si al concluir el período de vigencia del título, la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones no se hubiera pronunciado sobre la solicitud de renovación, ésta se entenderá desestimada, sin perjuicio de la obligación de resolver expresamente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (EDL 1992/17271) . En este caso, y hasta que la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones dicte resolución expresa, se entenderá prorrogado el derecho del titular al uso del dominio público radioeléctrico en las condiciones reguladas en el título para el que ha solicitado su renovación.
5. Los plazos de vigencia de los títulos habilitantes para el servicio de radiodifusión sonora y televisión se regirán por su normativa específica. Asimismo, para los títulos otorgados por un procedimiento de licitación se estará a lo establecido en los pliegos de bases por los que se rija el procedimiento, siendo preceptivo, en todo caso, el informe previo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.
El tenor literal de dichos preceptos, en relación con las alegaciones que se vierten en el escrito de demanda, nos permite concluir que, si bien la extinción de la autorización tiene, como una de sus causas, la falta de renovación de la misma, dicha causa de extinción no opera con el automatismo que se ha aplicado, en el presente caso, por la Administración. La normativa que acabamos de reflejar, exige la concurrencia de dos elementos: por un lado, la apertura del oportuno expediente, cuya finalidad es oír a la parte interesada; y, por otro lado, el carácter subsanable de la falta de petición expresa de renovación.
Ambos elementos han sido inexistentes en el caso de autos. La Administración no abrió trámite alguno de subsanación, ni solicitó la expresa alegación de la parte sobre su intención de continuar, o no, utilizando el dominio público radioeléctrico. Es decir, la administración actuó de plano, sin más trámite que la mera comprobación de la falta de petición de la renovación de la autorización concedida y, por tanto, falta de acuerdo de renovación.
A lo anterior, que entendemos suficiente para la estimación del recurso, debemos añadir lo siguiente: la intención de la parte, de utilizar el dominio público radioeléctrico, se constata de forma clara al haber solicitado y obtenido la oportuna licencia para la prestación del servicio de comunicación audiovisual en el municipio de Cartagena, frecuencia 98,8 MHz., consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 7/2010. Dicha licencia se concede por transformación de la anterior concesión administrativa para la prestación del servicio público de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia en el municipio de Cartagena.
Se trata de una doble intervención, pues la Administración del Estado tiene atribuida la gestión del espectro radioeléctrico, mientras que a la administración autonómica, le corresponde la provisión del servicio. Ello implica que la administración autonómica también otorga títulos habilitantes, referidos a la provisión del servicio de comunicación audiovisual, que tiene relación directa con la concesión demanial a cargo del Estado. La falta de trámite alguno, previo a la declaración de extinción de la autorización concedida, entendemos que conlleva la estimación del presente recurso, al haberse prescindido de todo procedimiento para dicha declaración.
A estos efectos también es significativo el artículo 28 del Real Decreto 863/2008 (EDL 2008/65709) , en el que se regula la revocación de títulos habilitantes, y se establece que la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones, notificará al interesado que incurre en causa de revocación "concediéndole la oportunidad de subsanar el posible incumplimiento o de manifestar su opinión...", es decir, de nuevo se prevé la subsanabilidad a que hemos aludido." (fundametno de derecho tercero)
TERCERO.- .- Sobre el motivo primero, relativo a la preceptividad de la solicitud de prórroga.
Arguye el Abogado del Estado en este primer motivo que de la lectura de los artículos del Real Decreto 863/2008 (EDL 2008/65709) que resultan de aplicación al caso se deriva que los títulos habilitantes relativos al uso privativo del dominio público radioeléctrico tienen un plazo de vigencia determinado, han de renovarse y se extinguen ope legis, entre otras causas, por el transcurso del tiempo para el que se otorgaron sin que se haya presentado solicitud de renovación. Invoca como precedente la Sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2006, dictada en el asunto 476/2004 .
Tiene razón la Abogacía del Estado y debe prosperar el motivo. Tal como expone el representante de la Administración, el caso es análogo al resuelto en nuestra Sentencia de 5 de julio de 2006 (RC 476/2004) que, a su vez, se apoya en el precedente de la Sentencia de 30 de mayo de 2003 (RC 6316/1998). En ambos casos se dejó transcurrir el plazo de vigencia de la concesión sin solicitar la prórroga de la misma de conformidad con lo previsto en el artículo 36 del Real Decreto 844/1989 (EDL 1989/13748)que aprobaba el Reglamento de la entonces vigente Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones de 1987 (Ley 31/1987, de 18 de diciembre (EDL 1987/13243) ). En concreto en el supuesto contemplado en la Sentencia de 2003 se había declarado extinguida la concesión ope legis al constatar la finalización de la concesión sin que se hubiera solicitado la prórroga y en el caso a quo correspondiente a la Sentencia de 2006 la prórroga se había solicitado fuera ya del plazo reglamentariamente establecido al efecto. En esta última decíamos, recogiendo los precedentes:
" Primero.- La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 21 de octubre de 2003, estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Pontevedra y anuló la resolución del Director General de Telecomunicaciones del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente, de fecha 4 de marzo de 1996, que había acordado declarar la extinción de las concesiones de servicio y demanial aneja atribuida a aquella Corporación Municipal.
La Sala de instancia consideró como hechos probados los siguientes:
"a).- Con fecha 7 de julio de 1982, se otorgó al Ayuntamiento actor una concesión para el establecimiento y utilización de un enlace radioeléctrico particular, la cual se transformó en concesión administrativa de servicio público y demanial aneja por resolución de la Dirección General de Telecomunicaciones de 1 de marzo de 1991 (publicada en el BOE de 12 de marzo), en la que se establecía un tiempo de duración de la concesión de cinco años a partir del 14 de julio de 1990, prorrogable a petición del interesado en las condiciones establecidas en el art. 36 del RD 844/1989 (EDL 1989/13748) .
b).- Con fecha 26 de julio de 1995, el Ayuntamiento recurrente presenta solicitud de prórroga de dicha concesión y, a continuación, consta en el expediente la resolución aquí impugnada por la que se declara la extinción de la concesión por haber transcurrido el tiempo de la misma, habiéndose presentado la solicitud de prórroga fuera de plazo ( art. 36.4 del RD 844/1989 (EDL 1989/13748))."
La estimación del recurso contencioso-administrativo procedía, según el tribunal sentenciador, porque "(...), en el expediente administrativo no existe la menor constancia de que la Administración demandada hubiese tramitado procedimiento alguno para declarar la extinción de la concesión de servicio y demanial aneja de la titularidad del recurrente, por falta de solicitud de prórroga en plazo. En consecuencia, no constando que en el caso que nos ocupa se haya tramitado un procedimiento que haya servido de base a la resolución impugnada, resulta necesario apreciar su nulidad radical, porque no es que se hayan omitido trámites esenciales, sino que falta el procedimiento mismo, lo que supone que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido".
Segundo.- Esta Sala se ha pronunciado ya en diversas ocasiones sobre la cuestión que ahora es objeto de debate, referida precisamente a las declaraciones administrativas de extinción de las concesiones que incorpora la misma resolución del Director General de Telecomunicaciones de fecha 4 de marzo de 1996.
En efecto, mediante la nuestra de 30 de mayo de 2003 estimamos el recurso de casación número 6316/1998, interpuesto por el Abogado del Estado contra una sentencia de contenido similar a la ahora impugnada. En aquel supuesto el Ayuntamiento de Alcantarilla impugnaba la citada resolución del Director General de Telecomunicaciones de fecha 4 de marzo de 1996 que había declarado la extinción de la concesión de servicio y demanial aneja, una vez transcurrido el plazo por el que fueron otorgadas, sin que fuera solicitada prórroga por parte del concesionario en la forma establecida en el artículo 36 del Real Decreto 844/1989 (EDL 1989/13748) . La Sala de instancia apreció el mismo defecto al considerar que no figuraba "ninguna actuación procedimental que preceda a la adopción de la Resolución extintiva adoptada".
Casamos aquella sentencia tras hacer en la nuestra, entre otras, las siguientes consideraciones:
"(...) Es cierto que el 'Reglamento de desarrollo de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones (EDL 1987/13243) , en relación con el uso del dominio público radioeléctrico y los servicios de valor añadido que utilicen dicho dominio', aprobado por el Real Decreto 844/1989, de 7 de julio (EDL 1989/13748) , dispone en su artículo 36.1 que toda concesión se otorgará con carácter temporal; en el 36.4 que si el concesionario deseare prorrogar la concesión deberá solicitarlo con un mes de antelación a la finalización de la misma; y en el 45 a) que la concesión se extinguirá por el transcurso del tiempo para el que se otorga, sin concesión de prórroga.
Pero además, y con independencia de ello, es cierto que en el debate procesal no se cuestionó, ni por tanto debe cuestionarlo el órgano judicial, que al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada (4 de marzo de 1996) había transcurrido el plazo para el que se otorgó la concesión, sin que el concesionario hubiera solicitado su prórroga.
(...) Así las cosas, hemos de estimar aquel primer motivo de casación, en el que se denuncia la infracción de esos artículos 36 y 45 y la aplicación indebida de los artículos 69 y 84.1 y 2 de la Ley 30/1992, argumentando, en síntesis, que la extinción de la concesión se había producido ope legis sin necesidad de incoación de expediente y por el mero transcurso del tiempo sin haber solicitado la prórroga, limitándose la comunicación de la Administración a constatar una circunstancia de hecho que había producido sus efectos por ministerio de Ley.
En efecto, en un supuesto como el que ha quedado descrito, no era en realidad necesaria más actuación procedimental que la consistente en el dictado de la resolución declarando la extinción operada por ministerio de la ley.
A lo sumo, podría echarse en falta en abstracto, es cierto, el trámite de la previa audiencia del interesado. Pero esta omisión, relevante y transcendente en numerosos supuestos, no lo es, ya en concreto, en un caso como el de autos, en el que no se cuestionan ni los hechos ni las razones jurídicas en que se sustenta la decisión de la Administración, y en el que tal decisión no aborda más que una cuestión estrictamente jurídica, que, como tal, puede ser objeto de debate y contradicción, sin merma alguna del derecho de defensa, dentro de los cauces o vías de impugnación, ya administrativa, ya jurisdiccional.
En este orden de ideas, no ha de olvidarse: Que los defectos de forma sólo determinan la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, y que esta regla, de relativización de los vicios de forma, que no determinan per se la anulabilidad, sino sólo cuando al vicio se anuda alguna de esas consecuencias, es también predicable, al menos en procedimientos de naturaleza no sancionadora como el que ahora nos ocupa, cuando el vicio o defecto consiste en la omisión del trámite de audiencia. Si el no oído dispone de posibilidades de defensa de eficacia equivalente, la omisión de la audiencia será o deberá calificarse como una irregularidad no invalidante. En otras palabras, los vicios de forma adquieren relevancia cuando su existencia ha supuesto una disminución efectiva y real de garantías. La indefensión es así un concepto material, que no surge de la sola omisión de cualquier trámite. De la omisión procedimental ha de derivarse para el interesado una indefensión real y efectiva, es decir, una limitación de los medios de alegación, prueba y, en suma, de defensa de los propios derechos e intereses. Limitación que, por lo expuesto, no cabe apreciar en el supuesto enjuiciado. En fin, el principio de economía procesal refuerza lo dicho, pues si lo susceptible de debate, y en realidad no debatido, es una estricta cuestión jurídica, cuya decisión no depende de elementos de prueba cuya disponibilidad se vea afectada por el paso del tiempo, sería contrario a aquel principio retrotraer las actuaciones para que la Administración volviera a adoptar la decisión que adoptó y que defiende como correcta en este proceso."
Tercero.- En la sentencia de 23 de junio de 2003 desestimamos otro recurso de casación (número 9833/1998) interpuesto por la empresa afectada contra la sentencia dictada el día 15 de julio de 1998 por la misma Sala de lo Contencioso Administrativo (en aquel caso, por su Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, a diferencia de la precedente, en el recurso número 1077/1996 había confirmado la validez de la Resolución de la Dirección General de Telecomunicaciones de fecha 4 de marzo de 1996.
En lo que aquí importa, ante un motivo de casación en el que se aducía tanto la infracción del artículo 45 del Real Decreto 844/1989 (EDL 1989/13748) como de los artículos 23, 24 y 25 del Real Decreto 1773/1994, de 5 de agosto, de adecuación de determinados procedimientos administrativos a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (EDL 1992/17271) , en materia de telecomunicaciones, reiteramos los argumentos de la sentencia de 30 de mayo de 2003 respecto de la ausencia de procedimiento. Y, por lo que se refiere al artículo 45 del Real Decreto 844/1989 (EDL 1989/13748) , reafirmamos que ciertamente era posible la citada prórroga de la concesión, pero que si, como entonces ocurría y constaba admitido por el propio recurrente y establecido por la sentencia de instancia, la solicitud de prórroga no se hizo con un mes de antelación, la concesión había quedado extinguida "como acertadamente expone la sentencia" de instancia." (fundamentos de derecho primero a tercero)
Como se comprueba con la lectura de la Sentencia reproducida, el supuesto presente es exactamente análogo, aunque ahora se trate de la autorización de uso especial del dominio público radioeléctrico y el Reglamento sea el de la Ley de Telecomunicaciones de 2003, aprobado por el Real Decreto 863/2008 (EDL 2008/65709) . En el caso de autos dicho título habilitante tiene una duración de cinco años y es prorrogable a solicitud del titular, que debe formularla entre el 1 de septiembre y el 15 de noviembre, según prevé el artículo 24 del citado Reglamento.
Tal como hemos establecido en los precedentes reseñados, han de rechazarse las razones esgrimidas por la Sala de instancia, dado que no nos encontramos ante una revocación que requiera un expediente contradictorio sino ante la extinción ex lege de un título por falta de solicitud de prórroga en los claros y expresos términos contemplados por la normativa vigente. La Administración se ha limitado a constatar la extinción del título por caducidad del plazo para el que fue otorgado, cuyas circunstancias de hecho no son discutidas, sin que, en contra de lo que afirma la Sala sentenciadora, para ello precisara la apertura de un expediente ni oír al titular que no solicitó en plazo la prórroga ni, en fin, otorgar plazo de subsanación para rehabilitar un título ya fenecido.
La estimación de este motivo exime de examinar el segundo formulado por la Administración. Por otra parte, las razones expuestas implican asimismo la desestimación del recurso contencioso administrativo formulado por la empresa actora. Debe añadirse a este respecto que los términos de la regulación de que se ha hecho mención hacen irrelevante que en una ocasión anterior la Administración se hubiera dirigido a la mercantil para renovar la autorización, pues nada le obligaba a ello, y sin que dicho precedente eximiera a la empresa de actuar con la diligencia requerida por la normativa que reproduce la Sentencia casada.
