La Sala, en su sentencia de 2 de junio de 2021, considera, entre otros motivos, que la introducción de los programas de cumplimiento normativo no deben asimilarse tan solo a las sociedades mercantiles, por un lado, sino que deben implantarse en cualquier tipo de organización, a fin de evitar situaciones como la aquí producida, en la que sin ningún tipo de control ni fiscalización ad intra por nadie el recurrente articula, diseña y ejecuta un plan para dirigirse a la Administración Pública para obtener una ayuda pública, que aunque fuera reintegrable es "ayuda pública" al evitarse una financiación más costosa la sociedad. Sin embargo, la intención clara del recurrente era no devolverlo y apropiárselo, como llevó a cabo.
Esta falta de control que fue permitido en la sociedad por no disponer de un programa de compliance, por lo que no se debería de circunscribir su implantación solo al ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sino, también, a la auto protección empresarial, habida cuenta que muy posiblemente los hechos no hubieran ocurrido con un buen programa de cumplimiento normativo, salvo que el recurrente hubiera eludido fraudulentamente los mecanismos de control (art. 31 bis. 2.3º CP)), pero hubiera tenido mecanismos de pantalla que le hubiera dificultado llevar a cabo con la facilidad con que lo hizo los actos fraudulentos ante la Administración, la confección de facturas ad hoc y los actos de apropiación indebida, todo lo cual viene facilitado por la ausencia de un adecuado mecanismo de autoprotección interna.
En cualquier caso, esa ausencia de esta protección ad intra no exonera de responsabilidad al recurrente trasladando a la sociedad la inexistencia de estos mecanismos de control interno, pero sí abre la puerta a considerar que, de alguna manera, se facilitan actos que en otras circunstancias podrían haber sido detectados a tiempo, o que, al menos, el programa de cumplimiento normativo hubiera actuado a modo de prevención especial para evitar delitos de la misma naturaleza de los cometidos.
Así, en el presente caso se realizaron actos por el administrador societario, unos de apropiación indebida por consistir en actos de apropiación de dinero, y otros por gestión desleal que quedaron configurados, además, como delitos de administración desleal, ya que no se trata de considerar los hechos como uno u otro delito, sino que se configuró como delito continuado de apropiación indebida y administración desleal, al participar los hechos de los elementos de ambas modalidades delictivas.
Respecto a estos tipos penales, entiende el TS que la tesis delimitadora más correcta entre la distracción de dinero y bienes fungibles (art. 252 del C. Penal) y del delito de administración desleal, es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal.
De modo, entiende el Supremo, que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 CP comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal. En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 CP, ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico.
