Planteamiento:
Una sociedad limitada está participada al 100% por un único socio. Esta sociedad va a absorber a otra sociedad participada al 100% por la primera, y ésta segunda sociedad es titular del 100% de las participaciones de otra tercera sociedad. La primera sociedad va a absorber a la segunda que es titular de la tercera, con lo que la primera sociedad absorberá a las otras dos. ¿Ante que tipo de fusión estamos? ¿Es una fusión de sociedades gemelas del art. 52.1 Ley 3/2009, de 3 de abril -EDL 2009/25042- sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y por tanto se puede seguir el procedimiento simplificado?
Respuesta:
La Ley 3/2009, de 3 de abril -EDL 2009/25042-, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante LMESM) concentra su ámbito de aplicación subjetivo en las sociedades que tengan la consideración de mercantiles por su objeto o bien por la forma de su constitución (art. 2 LMESM).
En virtud de la fusión (art. 22 LMESM -EDL 2009/25042-), dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan.
Ya con anterioridad a dicha Ley decía el TS, en su Sentencia de 12 de enero de 2006 -EDJ 2006/3945-, que la fusión, como fenómeno de extinción de una sociedad con integración de sus socios y patrimonio en otra, preexistente o de nueva creación, se caracteriza por perseguir, como modificación estructural, una concentración de empresas; provocar una disolución sin liquidación de la sociedad fusionada o absorbida y, como consecuencia, una sucesión en todos sus bienes, derechos y obligaciones por la nueva o absorbente; y, finalmente, por dar paso a la incorporación a esta última de los socios de aquella.
El artículo 23.2 LMES -EDL 2009/25042- el supuesto de la fusión que hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente, ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda. Y, lo sartículos 49 a 52 LMESM -EDL 2009/25042- recogen distintos supuestos especiales de fusión:
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* Absorción de sociedad íntegramente participada.
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* Absorción de sociedad participada al 90%.
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* Supuestos asimilados a la absorción de sociedades íntegramente participadas.
Un tipo específico de fusión especial, es el regulado en el artículo 49 -EDL 2009/25042- de la citada norma, aplicable cuando la sociedad absorbente fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se divida el capital de la sociedad o sociedades absorbidas, señalando al respecto que la operación podrá realizarse sin necesidad de que concurran determinados requisitos.
Por otro lado, el es de aplicación a la fusión de sociedades íntegramente participadas, de forma directa o indirecta, por el mismo socio, así como a la fusión por absorción cuando la sociedad absorbida sea titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones de la sociedad absorbente, al que se aplicará el régimen jurídico establecido para la absorción de sociedades íntegramente participadas.
Cuando la sociedad absorbida fuese titular de forma indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se divide el capital de la sociedad absorbente o cuando las sociedades absorbida y absorbente estén participadas indirectamente por el mismo socio, será siempre necesario el informe de expertos sobre el proyecto de fusión al que se refiere el art. 34 LMESM -EDL 2009/25042- y será exigible, en su caso, el aumento de capital de la sociedad absorbente.
Tanto para la fusión impropia directa en la que la sociedad absorbente es titular, directa o indirectamente, del 100% del capital social de la sociedad o sociedades absorbidas del artículo 49.1 LMESM -EDL 2009/25042-; como en la fusión impropia indirecta del artículo 49.2 LMESMVER en la que la sociedad absorbente es titular indirecto del 100% de las acciones o participaciones de la sociedad absorbida; como en la fusión de sociedades gemelas del que supone la fusión de dos sociedades participadas, directa o indirectamente, al 100% por el mismo socio como en la fusión inversa cuando la sociedad absorbida es titular, directa o indirectamente, del 100% del capital social de la sociedad absorbente del artículo 52.1.2ª LMESM) se aplica el procedimiento simplificado remitiendo al artículo 49 LMESM.
A nuestro criterio el tipo de fusión que se describe en la consulta planteada es la fusión a la que se refiere el artículo 52.1 LMESM -EDL 2009/25042- que supone la fusión de dos sociedades participadas, directa o indirectamente, al 100% por el mismo socio, a cuyo supuesto se aplica el procedimiento simplificado a que se refiere el artículo 49 LMESM.
