La sentencia apelada consideró que concurría una subordinación de créditos de dos sociedades, fundándose en consideración de personas especialmente relacionadas con la empresa concursada, por pertenecer al mismo grupo de sociedades, al entender que, de forma directa o indirecta, al final el dominio de las tres sociedades lo ejercían las mismas personas.
Según la Audiencia, en su sentencia de 11 de noviembre, que la jurisprudencia entiende que el hecho de que, a efectos de la Ley Concursal, la remisión al art. 42-1 del Código de Comercio suponga que solo tenga la consideración de grupo societario el que ha venido a denominarse grupo "jerárquico" (y que queden excluidos los grupos "paritarios", "horizontales" o "por coordinación") no supone que, para que la existencia del grupo tenga trascendencia en el concurso, necesariamente tenga que estar involucrada en el concurso la sociedad dominante, bien porque se tramiten como concursos conexos los de la dominante y de una o varias dominadas, bien porque se plantee la subordinación del crédito de la sociedad dominante en el concurso de la dominada.
Si existe control, en el sentido establecido en el art. 42.1 del Código de Comercio, hay grupo a efectos de la Ley Concursal, aunque las sociedades involucradas en la situación concursal sean ambas filiales o dominadas, y son aplicables las previsiones de la Ley Concursal relativas al grupo de sociedades"
Por tanto, en el caso enjuiciado, no es relevante que la concursada no tenga el control de las otras dos sociedades, ni que ninguna de estas lo ejerza sobre la concursada. Lo realmente relevante para determinar la existencia o inexistencia de grupo es verificar si dichas sociedades se encuentran o no controladas, directa o indirectamente, por alguien.
Entiende por tanto el Tribunal que es indiferente que en la cúspide del grupo se encuentre una sociedad mercantil (que tendría la obligación contable de formular cuentas anuales e informe de gestión consolidados) o algún otro sujeto (persona física, fundación, etc.) que no tenga esas obligaciones contables.
Las razones que justifican un determinado tratamiento a los concursos en los que están involucradas sociedades sujetas a control, en el sentido del art. 42.1 del Código de Comercio, y que afectan a cuestiones tales como la acumulación de concursos, incompatibilidades para desempeñar el cargo de administrador concursal, acciones de reintegración, subordinación de créditos, etc., concurren tanto cuando en la cima del grupo , ejercitando el control, se encuentra una sociedad mercantil como cuando se encuentra una persona física o una persona jurídica que no sea una sociedad mercantil, como por ejemplo una fundación.
