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Muchas empresas españolas son sujetos obligados por la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de los Estados Unidos (FCPA). No obstante, la mayoría desconoce esta circunstancia y el alcance de las sanciones a las que se enfrentan.

¿Hacia una reforma de la FCPA?

Tribuna Madrid
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Pocos escapan a los tentáculos de la FCPA (Foreign Corrupt Practices Act), azote de empresas y empresarios de todo el mundo, ley pionera para frenar la corrupción y embrión del compliance. Si bien la norma cuenta con grandes defensores, sus detractores, entre los que se encuentra el actual presidente norteamericano, no son menos numerosos. Por ello nadie se sorprendió cuando el pasado 17 de enero Larry Kudlow, director del Consejo Económico Nacional de los Estados Unidos, anunció que la Administración Trump estaba considerando, tras escuchar las quejas de las empresas, una revisión de la famosa FCPA.

Tres categorías de sujetos sometidos a la norma

Esta norma, cuyo origen guarda relación con el controvertido "Caso Watergate", nació con el objetivo de acabar con cualquier conducta corrupta orientada a influir en la toma de decisiones de una autoridad de un tercer país, así como con aquellas prácticas contables que pudiesen servir para ocultar estas prácticas. A tal efecto, esta se convirtió en la primera norma anticorrupción de un país que, por su aplicación extraterritorial, extendía su aplicación más allá de sus fronteras y sus nacionales. En concreto la FCPA incluye tres categorías de sujetos sometidos a la norma, que a grandes rasgos están compuestas por (i) toda empresa que cotice en los Estados Unidos, así como sus empleados o agentes; (ii) toda empresa o individuo extranjero involucrado en prácticas corruptas durante su estancia en los Estados Unidos; y (iii) los llamados "asuntos internos", es decir, empresas americanas, sus agentes o individuos estadounidenses que paguen sobornos en el curso de sus actividades comerciales en el extranjero.

No obstante, la interpretación realizada a este respecto por los tribunales norteamericanos hace que una empresa española (o su filial extranjera) que pague algún soborno en América del Sur, o una empresa alemana que haga lo propio en España, puedan ser condenadas por corrupción en los Estados Unidos. Lo anterior no es una exageración, ya que en mayo de 2019 la filial brasileña de una teleoperadora española acordó pagar una multa de 4,1 millones de dólares por no reflejar en su contabilidad la entrega de entradas de futbol a determinados funcionarios del Gobierno de Brasil que podían influir en decisiones que concernían a la empresa. Asimismo, en marzo del año pasado una farmacéutica alemana acordó pagar 231 millones de dólares para resolver sus cargos por sobornar a médicos españoles, de entre otras nacionalidades, para que recetasen sus productos.

Como puede apreciarse, la práctica totalidad de las investigaciones por incumplimiento de la FCPA no concluyen con sentencia condenatoria o absolutoria, sino con la firma de uno o varios acuerdos con la Securities and Exchange Commission, el Department of Justice o ambos (bien a través de un non-prosecution agreement, en los que se renuncia al ejercicio de acciones penales a cambio de que la empresa investigada asuma determinadas obligaciones, por lo general pecuniarias, o un deferred prosecution agreement, en los que se formaliza una denuncia que se retirará si la empresa investigada cumple con lo ahí pactado). Y es que como acertadamente apunta Antonio del Moral, los Estados Unidos "son la cuna y el primer exportador del veredicto negociado", donde "lo más importante no es que el sistema sea justo, sino que sea eficaz".

El pasado 2019 un total de 14 compañías pagaron una media de 171 millones de dólares en multas

Ahora bien, nada es gratis. Las cantidades a las que se comprometen las empresas que alcanzan estos acuerdos superan las cifras a las que estamos acostumbrados, con el riesgo y certeza de que serían mayores en caso de venir impuestas por sentencia. En concreto, el pasado 2019 un total de 14 compañías pagaron una media de 171 millones de dólares en multas para resolver sus cargos por incumplimiento de la FCPA, superado por los 213 millones de 2016, los 189 millones de 2018 y por los 182 de 2017. Por cuantía, el pasado año desatacaron las multas de 1.000 y 850 millones de dólares pagadas por dos empresas del sector de las telecomunicaciones, la primera sueca y la segunda alemana.

Ante esta situación, ¿qué pueden hacer las empresas? La SEC y el DOJ recomiendan, y recompensan, la adopción de medidas preventivas o reactivas. Las primeras, preventivas, pasan por desarrollar un modelo efectivo de compliance, así como ciertas políticas internas que lo desarrollen. Por ejemplo, en los últimos años cinco entidades financieras han sido condenadas a pagar un total de 348 millones de dólares por contratar u ofrecer prácticas a hijos de funcionarios y autoridades extranjeras, así que será útil adoptar políticas de contratación de personal.

Las segundas, reactivas, consisten en la realización de una investigación interna por la propia compañía para esclarecer una posible comisión de un hecho ilícito en su seno. En concreto las autoridades americanas han anunciado importantes ventajas para aquellas empresas que, con anterioridad a ser investigadas por corrupción, lleven a cabo una investigación interna independiente y aporten voluntariamente información específica al respecto. Así, aquellas empresas que ignoraron lo anterior han pagado, de media, 170 millones más en sanciones por incumplimiento de la FCPA que los que sí lo hicieron.

La colaboración entre las autoridades anticorrupción

En cualquier caso, este fenómeno de lucha frente a la corrupción a nivel global no empieza y termina en los Estados Unidos. La creciente colaboración entre las autoridades anticorrupción nacionales hace que una empresa pueda ser sancionada por corrupción en dos o más países por unos mismos hechos. Prueba de ello es la sanción impuesta a un importante fabricante de aviones europeo el pasado 31 de enero, que debe pagar 3.598 millones de euros en los Estados Unidos, Reino Unido y Francia, por haber realizado sobornos en distintos países de Asia y Oriente Medio.

Sea como fuere, en este contexto de absoluta incertidumbre social y económica provocada por la COVID-19, solo Donald Trump sabe si los Estados Unidos van a continuar liderando la lucha en materia anticorrupción a nivel global. Sin embargo, de lo que no cabe duda es de la creciente participación de las agencias anticorrupción europeas en este sistema de justicia negociada, en el que, recordemos, "lo más importante no es que el sistema sea justo, sino que sea eficaz".