EDE 2014/151689
Fecha de la consulta: 18 de septiembre de 2014
Planteamiento
Matrimonio casado en separación de bienes se divorcia y en el convenio regulador se estipula la división de la cosa común correspondiente al domicilio familiar, adjudicándose la total propiedad el esposo y subrogándose en la hipoteca. Se da un plazo de 3 meses desde entrega de testimonio de la sentencia para que se haga la subrogación hipotecaria con el Banco y, si no cumple 6 meses después de la sentencia, se obliga a amortizar la totalidad de la hipoteca.
Pues bien, ha transcurrido un año desde que se hizo entrega del testimonio de la sentencia y en el Registro de la propiedad ya consta la titularidad de la casa a nombre del esposo, pero la esposa se ha encontrado con que, cuando ha ido a solicitar una hipoteca, le han dicho que no le pueden dar porque consta en la anterior. El Banco ahora le pide garantías para hacer la subrogación y el esposo no las tiene.
Si no hay pactada condición resolutoria, ¿hay alguna manera de solicitar la titularidad de la esposa? ¿Podría instar ejecución de la sentencia y solicitar que el marido, como obligación de hacer, amortice la hipoteca conforme se pactó en el convenio? ¿Creen que podría prosperar una demanda en reclamación de daños y perjuicios?
Respuesta
A nuestro juicio, el convenio regulador es válido y, por tanto, no se puede resolver, ni tampoco puede la esposa recuperar la cotitularidad de la vivienda.
Consideramos que lo que debe hacer la esposa es tratar de que se cumpla el convenio o ser resarcida por las consecuencias de su incumplimiento.
Por los datos facilitados, entendemos que el convenio regulador fija claramente una obligación de hacer para el esposo, en concreto que se haga cargo del 100 % de la hipoteca y se libere a la esposa de esa carga, en un plazo concreto y con unas consecuencias determinadas en caso de incumplimiento.
Lo primero que hay que señalar es que suele ser habitual fijar este tipo de cláusulas en los convenios reguladores, sin darse cuenta que afecta a un contrato en el que interviene un tercero, esto es, el acreedor hipotecario (banco generalmente), que, al no ser parte en el proceso matrimonial, separación o divorcio, no se ve afectado por esas cláusulas o medidas que en el mismo se pacten o acuerden. Por ello, en tanto en cuanto la entidad bancaria no acepte esa modificación, ésta mantiene íntegra sus garantías y acciones frente a ambos cónyuges como deudores solidarios de esa hipoteca. Es decir, esa cláusula del convenio sólo tiene fuerza vinculante entre los propios cónyuges, como únicos firmantes de la misma, que afecta a una materia de libre disposición entre ellos. Por lo tanto, y como consejo general, no se deberían firmar cláusulas referidas al pago de la hipoteca, sin hablar antes con el acreedor hipotecario y sin que éste acepte la novación de sus cláusulas y/o garantías.
Dicho esto, lo que debe hacer la esposa en el caso que nos ocupa es instar una ejecución de hacer frente al marido para que cumpla lo que el convenio se fijó. En el caso de que esa cláusula deviniera de imposible cumplimiento por la oposición del banco u otra causa, habría entonces que ir a la ejecución por sustitución mediante la indemnización de daños y perjuicios que ello acarrea (art. 706 LEC, EDL 2000/77463).
A nuestro entender, en el presente supuesto no hay imposibilidad de cumplimiento, pues se pactó que si no se realizaba la subrogación del 100% de la hipoteca a favor del esposo en el plazo de 3 meses, se debería proceder a la amortización total del crédito, lo cual entendemos que se puede llevar a cabo mediante la venta de la casa y destinando el precio que se obtenga a dicha amortización.
En todo caso, y por último, tengan en cuenta que existe una controversia entre la doctrina y la jurisprudencia respecto del pago de la hipoteca, cuando se pacta en convenio o se fija en sentencia que la misma se abonará al 50 % o íntegramente por uno de los cónyuges. En concreto, se plantea la duda de si ante un impago se puede acudir a una ejecución dineraria o a una ejecución de hacer.
