PRIMERO.- Ambos recurrentes han sido condenados en la sentencia de la Audiencia, por el tipo básico de apropiación indebida, con la atenuante simple de dilación indebida, a la pena de 1 año de prisión, en esencia por vender como administradores de Promociones Cosmedival SL a Florentino una vivienda que se proyectaba construir, recibiendo de éste un total de 37.435 euros (el precio de la vivienda era de 220.000 más IVA), sin que el dinero entregado se haya acreditado que se destinase a la construcción de la edificación, que no llegó a iniciarse; y sin que hubiesen concertado el seguro de caución, al que se habían comprometido, en aseguramiento de estas cantidades entregadas a cuenta.
El primer motivo que formulan ambos recurrentes, es por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr (EDL 1882/1) , por vulneración de lo dispuesto en el art. 252 en relación con el art. 249, ambos del Código Penal, en su redacción dada por Ley Orgánica de 15/2003 (EDL 2003/127520) .
1. Argumentan que no concurren los elementos del tipo de la apropiación indebida, pues las cantidades entregadas lo fueron en concepto de precio y la sociedad COSMEDIVAL no tenía la obligación de entregar o devolver nada de la misma especie. De otra parte, afirma, la mercantil tenía la obligación de destinar la parte del precio que el comprador Florentino iba entregando (un total de 37.435 Euros) a la construcción de la promoción, y así lo hizo. Las cantidades entregadas a cuenta fueron depositadas en cuentas de COSMEDIVAL y se emplearon en inversiones de la sociedad relacionadas con la promoción en la que Florentino adquiriría una vivienda, como fueron los trabajos de excavación, la compra del solar, el proyecto de ejecución o cuotas de urbanización.
Aseveran también que se cumplió con los requisitos legales exigidos a los promotores pues concertaron un seguro, así el aval paraguas con La Caixa de 100.000 euros, luego ampliado a 150.000 (ha respondido y perdido su patrimonio); e ingresaron el dinero en una cuenta de la empresa constructora COSMEDIVAL, desde la que se hacían los pagos correspondientes a esta promoción, cuyo importe superó el dinero entregado por parte del comprador Florentino.
2. El recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr (EDL 1882/1) conlleva partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad.
Es decir, se analiza la subsunción que de los hechos declarados probados, sin alteración alguna en su intangible redacción, hubiese hecho el Tribunal de instancia, en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado, es o no correcta jurídicamente.
3. En el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 23 de mayo de 2017 , se indica: en caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las obligaciones previstas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (EDL 1999/63355) , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio (EDL 2015/119139) , consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en entidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.
El sentido del Acuerdo lo especifica la STS 406/2017, de 5 de junio (EDJ 2017/96269) , que después de un exhaustivo examen de las obligaciones civiles y mercantiles en este ámbito por parte de los promotores y su evolución legislativa, en confrontación con la jurisprudencia penal que se proyectaba sobre la misma, no siempre unánime, expone la línea doctrinal que tras el mismo prevalece:
(...) desaparecida aquella tipicidad especial ( artículo 6 de la Ley 57/1968, derogado (EDL 1968/1807) expresamente por el Código Penal de 1995, sin que leyes posteriores la rehabilitaran), se venía exigiendo la concurrencia de los requisitos propios del delito de apropiación indebida, considerando que existía distracción cuando el promotor destinaba a fines distintos de la construcción las cantidades recibidas anticipadamente de los constructores con esa finalidad. En este sentido, la STS nº 537/2014, de 24 de junio (EDJ 2014/111257) , en la que se razonaba que «Cuando se trata de cantidades entregadas para la construcción de viviendas, la jurisprudencia ha entendido que, aunque la compraventa no sea un título de los contemplados en el artículo 252 del Código Penal , en tanto que no genera una obligación de entregar o devolver, sin embargo, "la caracterización de la relación jurídica existente entre los compradores que pretenden adquirir una vivienda o un inmueble que el comprador tiene que construir financiándose con el pago anticipado del precio (en cuotas o no) al promotor, reviste una mayor complejidad. En efecto, en tales supuestos el promotor adquiere una obligación de dar a las sumas recibidas un determinado destino y el incumplimiento de esta obligación se subsume bajo la alternativa típica de la desviación de dinero prevista en el art. 252 CP ". ( STS nº 10/2014, de 21 de enero (EDJ 2014/10376) , que cita la STS nº 99/2011, de 25 de febrero (EDJ 2011/34695) ), de forma que si lo destina a otras finalidades o simplemente lo incorpora definitivamente a su patrimonio en lugar de destinarlo a la construcción de las viviendas, cometerá un delito de apropiación indebida». En sentido similar la STS nº 407/2015, de 30 de junio (EDJ 2015/122643) ; o la STS nº 417/2015, de 30 de junio (EDJ 2015/122644) , en la que se razona que «esta sala, pese a la derogación expresa del art 6º de la Ley 57/68 (EDL 1968/1807) , sigue manteniendo la subsunción de los comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida del art. 252 CP (EDL 1995/16398) , cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado en los términos legales. Ahora bien, esto sentado, en vista de lo razonado en el examen del motivo anterior, es claro que tal supuesto no concurrió en el caso de la operación de Hipolito porque la construcción resultó prácticamente concluida, de donde se sigue que el dinero aportado sí se dedicó a la realización de los correspondientes trabajos».
En este mismo sentido, por ejemplo, la STS nº 1083/1997, de 23 de diciembre (se aprecia la apropiación indebida «si el promotor hubiese dispuesto como suyas de las cantidades recibidas o una importante suma de las mismas, no destinándolas a las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas»); la STS nº 562/1997, de 21 de mayo (EDJ 1997/5528) («para que surja a la vida del delito la figura de la apropiación indebida es necesario que concurran todos y cada uno de los requisitos que configuran el tipo penal porque el incumplimiento meramente formal de las garantías legales sólo daría lugar a una sanción administrativa ( Sentencias del 23 de febrero de 1988 y 16 de mayo de 1990)»); la STS nº 955/1997, de 1 de julio (EDJ 1997/5394) («concurren en los hechos probados los elementos básicos integradores del delito de apropiación indebida pues el acusado dispuso de cantidades que había recibido para su administración y empleo en la construcción de las viviendas, haciéndolas propias»); la STS nº 768/1998, de 17 de julio (EDJ 1998/11994) (el dinero «fue utilizado en el pago de la construcción, de los gastos que determinaba y de los proveedores que suministraron materiales para realizarla, no encontrándose otra explicación de que no se terminara el proyectado edificio que la, no esperada ni explicada, denegación del préstamo hipotecario del que se habían ofrecido suficientes y razonables expectativas de obtención y que hubiera permitido cumplir el sistema de adquisición de viviendas por los compradores»); la STS nº 964/1998, de 7 de noviembre («La apropiación indebida concurre, en estos casos, cuando el promotor o constructor acusado dispone ilegítimamente de las cantidades que ha percibido con un destino específico y, abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desvía del destino legal y contractualmente previsto, es decir las dedica a otras atenciones diferentes, con lo que está disponiendo de las mismas como si fueran propias, en perjuicio de quiénes dejarán con ello de percibir la contrapartida derivada de su destino convenido»); la STS nº 1329/2003, de 18 de marzo («La sustancia es que las cantidades entregadas han sido sustraídas a la finalidad pactada y dispuestas por los acusados en su beneficio con evidente perjuicio del comprador»); y en sentido similar, destacando que lo que importa es si las cantidades recibidas han sido destinadas a un fin distinto de la construcción de la obra, la STS nº 1491/2004, de 22 de diciembre (EDJ 2004/219332) ; STS nº 29/2006, de 16 de enero (EDJ 2006/2841) ; STS nº 184/2008, de 29 de abril (EDJ 2008/48902) ; STS nº 249/2010, de 18 de marzo (EDJ 2010/31685) ; STS nº 228/2012, de 28 de marzo (EDJ 2012/48553) y STS nº 656/2012, de 19 de julio (EDJ 2012/154668) .
Por lo tanto, la jurisprudencia mayoritaria ha seguido entendiendo que el delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción, exige que se dé al dinero recibido un destino distinto del que impone el título de recepción, que pretende ser definitivo y que, en el ámbito probatorio, se valora como tal al superar el llamado punto de no retorno. Cuando se trata, pues, de cantidades anticipadas al promotor para la construcción de viviendas, el destino de esas cantidades es, precisamente, la construcción, aunque la ley imponga unas medidas de aseguramiento y garantía a cargo de aquel y en beneficio de los adquirentes. Medidas cuyo incumplimiento tiene previstas sanciones de tipo administrativo, contempladas en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación (EDL 1999/63355) , en la redacción dada actualmente por la Ley 20/2015. Pero solamente es apreciable un delito de apropiación indebida cuando el promotor haga suyas las cantidades recibidas, no empleándolas en la construcción de las viviendas, que era la finalidad pactada y la única que autorizan la ley y el contrato, sin perjuicio de que, como ocurre con cualquier otro caso de apropiación indebida, no sea preciso demostrar cuál fue el destino concreto de esas cantidades, bastando con probar que no se destinaron a la construcción de las viviendas.
Es decir, reitera que la jurisprudencia penal entendía que la conducta consistente en destinar a otros fines diferentes las cantidades recibidas de los adquirentes con destino a la construcción de las viviendas concretas que pretendían adquirir, causando con ello un perjuicio a aquellos, en tanto que no recibían la vivienda ni tampoco el dinero entregado a cuenta, constituía un delito de apropiación indebida. Si bien, con la precisión de que la apropiación indebida concurre, cuando el promotor o constructor acusado dispone ilegítimamente de las cantidades que ha percibido con un destino específico y, abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desvía del destino legal y contractualmente previsto, al dedicarlas a otras atenciones diferentes, con lo que está disponiendo de las mismas como si fueran propias, en perjuicio de quiénes dejarán con ello de percibir la contrapartida derivada de su destino convenido.
4. Normalmente, la falta de devolución de las cantidades entregadas y de la falta de construcción de la vivienda, integran fuertes indicios, incluso determinantes de la voluntad de distracción, que aunado a la falta de acreditación de la inversión de las cantidades entregadas en la obra, cuya facilidad probatoria para el promotor resulta obvia, permiten la inferencia conclusiva sobre la efectiva distracción, que implica una probatio de naturaleza negativa, es decir, la no dedicación de las cantidades entregadas a la construcción de la vivienda adquirida.
Así lo expresa, de elocuente modo, la STS 151/2017, de 10 de marzo (EDJ 2017/15431) :
(...) si bien es a la acusación a quien le corresponde aportar la prueba de cargo acreditativa de los hechos integrantes del tipo penal de la apropiación indebida, debe tenerse también muy presente que, una vez que la parte acusadora acredita una conducta con las connotaciones propias del tipo de la apropiación indebida y con la dosis de antijuricidad indiciaria que lo impregna, es claro que la persona que sabe cuál es el destino dado al dinero que no ha sido devuelto a los querellantes es el propio acusado que lo ha percibido. De modo que habría que hablar de "prueba diabólica", como han apuntado ya varios precedentes de esta Sala en supuestos similares, si se les obligara a los perjudicados a probar cuál es el destino que le ha dado al dinero el acusado una vez que se puso a su disposición y ni se ejecutó la obra ni fue reintegrada la suma anticipada. Las posibilidades de disposición del dinero por parte del acusado son múltiples, debiendo por tanto ser el disponente quien desvirtúe los graves indicios delictivos aportados por las acusaciones contra él, para lo cual ha de aportar una contraprueba que le favorezca y que además, generalmente, sólo él puede conocerla y controlarla.
Ello significa que cuando la acusación ha acreditado unos hechos que contienen la antijuricidad indiciaria propia o consustancial a la tipicidad del art. 252 del C. Penal (actual 253 (EDL 1995/16398) ), en el que se regula el delito de apropiación indebida, constatando para ello que los querellantes han anticipado una importante cantidad de dinero que han puesto a disposición del acusado, sin que éste a su vez cumplimentara todas las garantías legales a que estaba obligado, y después ni entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, no han de ser los perjudicados los que investiguen el destino de un dinero que, merced a indicios sólidos y evidentes, ha sido distraído por la persona que lo percibió y no garantizó su devolución ni lo reintegró después, sin que tampoco pusiera a disposición de los compradores la vivienda comprometida.
Ante la constatación de una situación de esa índole, no cabe excluir la antijuricidad indiciaria de la conducta del acusado con meras alegaciones retóricas o con una prueba documental ad hoc que acabe incrementando la confusión y la opacidad inicialmente generadas por el acusado al omitir la obligación legal de establecer una cuenta especial separada con las aportaciones de los anticipos de los adquirentes de una vivienda, obligación que tiene como fin neutralizar cualquier clase de riesgos relacionados con la adquisición de un bien de primera necesidad (la vivienda).
El grave riesgo generado dolosamente para el patrimonio de los compradores de viviendas con el incumplimiento de las obligaciones establecidas por el legislador con el fin de dejar indemnes a las presuntas víctimas, constituye un indicio de un peso y una enjundia incuestionables en orden a acreditar la responsabilidad penal del empresario vendedor que incumple las leyes garantizadoras y no entrega la vivienda ni devuelve el dinero. No cabe, pues, cualquier prueba aparente sobre el destino del dinero para excluir la tipicidad de los perjuicios ocasionados al patrimonio de los compradores, perjuicios que constituyen la materialización de un riesgo doloso que el legislador ordenó excluir mediante unas garantías bancarias de obligado cumplimiento.
Pero al margen de la mayor o menor facilidad o dificultad probatoria, con mayores escollos cuando las cantidades entregadas son una pequeña parte del precio total de la vivienda, y de las posibilidades inferenciales antes referidas, sucede sin embargo, que en autos, el resultado valorativo, que se traslada a la declaración de hechos probados, es del siguiente tenor literal: sin que se haya acreditado que los acusados aplicasen el dinero recibido en la construcción de la edificación comprada, lo que no implica que resulte acreditado que lo hubiesen aplicado a otros fines, lo que explicita, en definitiva, como dato probado que no ha resultado debidamente acreditada la distracción, por más que se hubieren incumplido las obligaciones administrativas y civiles impuestas al promotor .
Aunque se pretendiera que se trata de una expresión no afortunada, en cotejo con la fundamentación desarrollada ulteriormente, resulta de ardua posibilidad no solo la vedada integración del relato fáctico en perjuicio del reo, con elementos factuales vertidos en la fundamentación, sino incluso más allá, contradecir el contenido del propio factum, cuando no cabe inferir de modo inequívoco que nos encontramos ante un obvio error material.
En definitiva, desde el contenido del relato histórico, no es viable su subsunción en un delito de apropiación indebida, en cuanto no narra la existencia de una distracción, sino la posibilidad de la misma.
El motivo por ende debe ser estimado, lo que evita entrar en el análisis de los demás formulados.
