CUARTO.- Plazo de ejercicio de la acción de nulidad.
1.- Los dos primeros motivos del recurso deben examinarse conjuntamente porque, fundados en infracción del art. 1301 CC (EDL 1889/1), presentan una estrecha relación, ya que ambos se dirigen a mantener que el plazo de ejercicio de la acción no había transcurrido cuando se interpuso la demanda.
La parte recurrente alega en primer lugar que el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC (EDL 1889/1) es de prescripción y cita jurisprudencia de la sala en la que así se ha calificado. En el desarrollo del recurso defiende que hubo interrupción de la prescripción porque el 13.9.2010 el ahora demandante, junto a otros 165 contratantes de swaps en circunstancias similares a la suya, interpusieron una demanda que fue inadmitida con fecha 24.11.2011, por entender el juzgado que no procedía la acumulación. En segundo lugar alega que, de acuerdo con la jurisprudencia de la sala (sentencias de 27 de marzo de 1989 y 569/2003, de 11 de junio), el dies a quo del plazo de cuatro años que para la impugnación de los contratos por error se fija en el art. 1301 CC (EDL 1889/1) en la consumación del contrato debe entenderse, para los contratos de tracto sucesivo, desde el momento del cumplimiento de todas las prestaciones.
La sentencia de primera instancia, aplicando esta doctrina jurisprudencial, entendió que la acción se había ejercitado en plazo, puesto que no puede confundirse consumación con celebración del contrato y la consumación se produce cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Sin embargo, la sentencia recurrida cree que eso sería así en contratos en los que no se modifican las prestaciones de las partes pero que, como en el presente caso, desde que se hizo efectivo el contrato que se impugna, los demandantes pasaron a pagar una cuota fija del préstamo hipotecario, se produjo una modificación del contrato y es desde entonces desde cuando debe computarse el plazo de ejercicio de la acción.
En su escrito de oposición la demandada ha solicitado la desestimación de estos dos motivos argumentando, en síntesis que: i) la sentencia recurrida no infringe la doctrina de la sala sobre el plazo de ejercicio de la acción en casos de anulabilidad; ii) el plazo es de caducidad; y iii) el dies a quo, de acuerdo con la doctrina de la sala elaborada en materia de contratación bancaria, es cuando se puede tener cabal conocimiento de los riesgos del producto adquirido por medio del consentimiento viciado por error, lo que tendría lugar en el caso cuando se gira la primera de las liquidaciones de intereses conforme a lo pactado por las partes, lo que identifica con el momento en que se gira la primera cuota fija del préstamo al entrar en vigor el swap, lo que tuvo lugar el 15 de noviembre de 2007.
2.- Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC (EDL 1889/1) para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración.
Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero, seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero, entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.
Contra lo que entiende la sentencia recurrida, el pago de la primera cuota fija del préstamo no pudo revelar el error porque la finalidad de la contratación del producto de intercambio de tipos/cuotas perseguía precisamente la finalidad de pagar una cuota fija del préstamo. En particular, en casos similares al presente de contratos de permutas de tipo de interés concertados como cobertura del interés variable de un préstamo, esta sala ha identificado ese momento con la percepción por el cliente de la primera liquidación negativa ( sentencia 153/2017, de 3 de marzo).
La aplicación de la doctrina de la sala al caso permite afirmar que no había transcurrido el plazo de ejercicio de la acción cuando se interpuso la demanda el 29 de noviembre de 2012, puesto que el momento en el que el cliente pudo tener conocimiento del error bien puede identificarse con la primera liquidación negativa, que se giró a los demandantes el 15 de diciembre de 2009, y la demanda se interpuso el 29 de noviembre de 2012.
A la misma solución final se llega, por lo demás, como hizo la sentencia de primera instancia y sostiene el recurrente en el segundo motivo del recurso, que se admite, si se identifica el momento de consumación del contrato a partir del cual se computan los cuatro años, según establece el art. 1303 CC (EDL 1889/1), con el momento del cumplimiento completo de las prestaciones, lo que, en el caso concreto, según la fecha prevista en el contrato, tuvo lugar el 15 de noviembre de 2012. La acción, en definitiva, se ejerció dentro del plazo previsto por el art. 1301 CC (EDL 1889/1).
Puesto que en el caso no había transcurrido el plazo de cuatro años establecido en la ley cuando se interpuso la demanda, es irrelevante la cuestión planteada por la recurrente en el primer motivo del recurso acerca de si la calificación más ajustada a la naturaleza y contenido del plazo del art. 1301 CC (EDL 1889/1) es la de ser un plazo de prescripción o de caducidad, así como si las sentencias citadas por las partes en sus escritos se pronuncian sobre tal naturaleza con valor de ratio decidendi o mero obiter dicta.
3.- El art. 487.3 LEC (EDL 2000/77463) dispone que la sentencia que considere fundado un recurso de casación por interés casacional, además de casar la sentencia recurrida y declarar lo que corresponda según los términos en que se haya producido la oposición a la doctrina jurisprudencial o la contradicción o divergencia de la jurisprudencia, «resolverá sobre el caso».
En el presente supuesto, la consecuencia de la estimación del segundo motivo del recurso de casación es la revocación de la sentencia de la Audiencia Provincial y la asunción de la instancia, una vez sentado que la acción de nulidad del contrato se ejerció en plazo.
