En primer lugar, para el de la cuestión planteada, debemos partir del contenido del art.377 CP -EDL 1995/16398-, en relación con el 368 del mismo texto legal, así el primero establece que «Para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 a 372, el valor de la droga objeto del delito y de los géneros y efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, y que hubiera podido obtener», y el art.368 establece en cuanto a la pena a imponer en los delitos de tráfico de drogas que será de «multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y -... multa del tanto al duplo en los demás casos.».
El problema radica en determinar el alcance de la expresión «en su caso» que emplea el inciso final del art.377 CP -EDL 1995/16398-: bien entender que la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que hubiera podido obtener -debidamente probada y motivada en autos-, es un criterio subsidiario sobre el referente al valor de la droga objeto del delito, de modo que, acreditado éste, en ningún caso podría entrar en juego aquél bien, por el contrario, estimar que él en su caso debe ser interpretado como una locución que autoriza al Tribunal a individualizar la fijación de la multa en atención a un criterio que trasciende la rigidez del valor de mercado de la droga objeto del delito, pudiendo atender a otra circunstancia, la recompensa o ganancia obtenida o que se hubiera podido obtener por el acusado.
Entiendo que la citada locución no excluye la aplicación alternativa de uno u otro criterio -valor de la droga o ganancia obtenida o que podría obtener el reo-, sin olvidar que la regla general será la aplicación de los art.368 a 370 -EDL 1995/16398 que fijan que la pena de multa se determine en atención al valor de la droga, que será el valor final del producto -ex art.377-, en base a los siguientes argumentos:
1º Al igual que las circunstancias personales, su trascendencia en la comisión del delito como organizador o como eslabón final pueden y deben ser consideradas a la hora de individualizar la pena privativa de libertad, llegando incluso a constituir elementos de agravación típica, no hay razón alguna para excluir una interpretación del art.377 CP -EDL 1995/16398 coherente con su tenor literal, con su contexto normativo y con los principios de proporcionalidad y de culpabilidad en la determinación de la pena de multa.
2º El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 24-5-17 -EDJ 2017/232077-, no impide la interpretación del art.377 CP -EDL 1995/16398 en el sentido indicado, ya que el mismo lo que indica es que «el valor de la droga es un elemento indispensable para la fijación de la consecuencia jurídica del delito contra la salud pública y, por lo tanto, debe declararse en el relato fáctico de la sentencia», y que, «para su acreditación deberán valorarse los informes periciales o cualesquiera otros medios que reflejen el valor de la droga o el beneficio que con las mismas se ha obtenido o se pretendía obtener». Por lo que el Acuerdo lo que implica es la recopilación y precisión de una abundante doctrina jurisprudencial en el sentido de que cuando no consta acreditado el valor económico de la droga objeto del tráfico ilícito, no resulta legalmente posible cuantificar la multa y, por tanto, debe prescindirse de esta pena.
3º La citada posibilidad de imposición alternativa de uno u otro criterio, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, si bien se trata de un tema que no ha sido resuelto por el Tribunal Supremo, sí existen numerosas sentencias ponen de relieve que determinación del precio final del producto «juegan factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta», afirmando la Sentencia 145/2001, 30-1-01 -EDJ 2001/2820 «Debemos constatar, que frente a lo que en una primera y apresurada lectura del artículo pudiera pensarse, --... el valor de la droga objeto del delito -... será el precio final del producto -...--, el precepto establece otros criterios más flexibles y razonables que permiten un campo de justificada individualización según cada caso, y por tanto una discrecionalidad judicial al añadir --... o, en su caso, la recompensa o ganancia, obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener -...--».
4º Por último, entiendo que el criterio apuntado sobre el art.377 -EDL 1995/16398 es coherente y se encuentra en plena conexión con las prescripciones generales sobre la fijación de la pena de multa del art.52.1 y 2, que dispone que: «1.No obstante dispuesto en los artículos anteriores y cuando el Código así lo determine, la multa se establecerá en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo. 2. En estos casos, los Jueces y Tribunales impondrán la multa dentro de los límites fijados para cada delito, considerando para determinar en cada caso su cuantía, no solo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable.».
En conclusión, ni una interpretación conjunta de los art.368 y 377 CP -EDL 1995/16398-, ni las reglas generales de fijación de la pena de multa, ni la Jurisprudencia, impide o constituye un obstáculo, en la aplicación alternativa de los criterios de determinación de la pena de multa -conforme al valor de la droga, que será el valor final del producto, o ganancia obtenida o que podría obtener el reo-, siendo la primera regla el criterio general, aplicándose la segunda, por ser más proporcional y acorde al principio de culpabilidad, cuando el autor delito objeto de acusación, según lo acreditado, es el último eslabón de la cadena del tráfico ilícito de la sustancia estupefaciente, que por pequeñas recompensas en proporción al valor de la droga transportada realizan el transporte ilícito desde su país de origen hasta los destinos objeto del tráfico, aprovechándose las mafias dedicadas al transporte de sustancias estupefacientes de la situación económica de estas personas que en la mayoría de los casos suele ser precaria. No podemos olvidar que para concretar la gravedad de la pena a imponer hay que tener en cuenta el desvalor del hecho típico en cuanto a resultado producido, ya que precisamente en un Derecho penal preventivo dicha gravedad ha de ser proporcionada lógicamente al contenido global de injusto del hecho cometido, por tanto hay que tener en cuenta tanto al desvalor de resultado como también al desvalor de acción.
