1. Introducción
La revolución tecnológica y la facilidad para la realización y difusión de imágenes ha favorecido, como todo el desarrollo tecnológico, la aparición de nuevos hábitos de conducta que pueden venir acompañados, en ocasiones, de consecuencias lesivas para bienes jurídicos importantes, como siempre que se realiza una actividad de riesgo.
El sexting, supone el envío de imágenes estáticas (fotografías) o dinámicas (vídeos) de contenido sexual de mayor o menor carga erótica entre personas que voluntariamente consienten en ello y, que forma parte de su actividad sexual que se desarrolla de manera libre.
El fenómeno, que comenzó con la aparición de los mensajes de texto[1] se ha ido incrementando no sólo entre adolescentes[2], sino también entre adultos, convirtiéndose en una práctica tan habitual como peligrosa, por el riesgo que existe de pérdida de control de esas imágenes que afectan de una manera directa a la intimidad[3], y que una vez en poder de un tercero pueden ser difundidas con la rapidez y multiplicidad que permiten las TICS, lo que trae consigo una mayor intensidad en la lesión al bien jurídico afectado.
Aun así, la naturaleza voluntaria de la toma o envío de las imágenes hace difícil la protección penal a través de la figura del descubrimiento y revelación de secretos (art. 197 del CP), en la medida en que la intimidad constituye un bien jurídico disponible, y en atención a la tradicional doctrina mantenida tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional en la materia, que ha obligado a los órganos jurisdiccionales penales a buscar vías alternativas de castigo[4].
2. La difusión inconsentida de imágenes íntimas: su castigo en el CP vigente.
A pesar de que las cuestiones relativas al sexting y sus implicaciones penales han alcanzado una gran difusión mediática a partir del caso de Olvido Hormigos[5], como ya he advertido no es un fenómeno novedoso, y los tribunales se han visto enfrentados a situaciones de difusión de imágenes que no han podido ser castigadas por la vía del delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197, precisamente porque cuando la toma de imágenes es consentida lleva a la atipicidad de la conducta, al ser la falta de autorización un elemento esencial del tipo y la intimidad un bien jurídico disponible[6].
Así lo entendió la ya conocida SAP de Lleida de 25 de febrero de 2004. En ella se trata de un caso de difusión de un video de contenido sexual, filmado con el consentimiento de ambos intervinientes, y que se distribuye por uno de ellos una vez que la relación termina. En este caso, se acepta la vulneración de la integridad moral, pero no la aplicación del delito contra la intimidad en la medida en que la posesión de las imágenes era legítima al existir consentimiento[7], siguiendo la jurisprudencia más clásica en la materia[8].
No obstante, en otras resoluciones, como la SAP de Almería de 2 de noviembre de 2005, se alude a la falta de consentimiento para la difusión por lo que sí tendría cabida el delito, atendiendo a aquello que yo considero es un “consentimiento no extensivo”, o que debe ser matizado con la idea de la “expectativa de intimidad” en la que se emite el consentimiento[9].
3. La solución normativa en el Proyecto de Código penal de 2013.
Esta situación de inseguridad y, sobre todo, el revuelo mediático levantado con el caso de la concejala de los Yébenes, ha hecho que el legislador haya introducido un nuevo art. 197 4 bis que alude expresamente a los casos de obtención consentida de imágenes íntimas con difusión inconsentida posterior, conducta que debe ser regulada expresamente por la exigencia típica del consentimiento en los tipos precedentes[10]. En esta línea, el nuevo precepto establece:
“Centésimo vigésimo noveno. Se añade un apartado 4 bis al artículo 197, con el siguiente contenido:
4 bis. Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.
La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.”
En mi opinión, esta redacción refuerza la idea del consentimiento no extensivo ya apuntada y proporciona seguridad jurídica al quedar claro el castigo de la difusión de imágenes obtenidas de manera lícita (bien por el que difunde o por un tercero con consentimiento del titular, o por el propio titular del bien jurídico) cuando afectan al denominado “núcleo duro” de la intimidad (sexualidad, salud, creencias religiosas, orientación política).
Esta toma de postura lleva a una reformulación del entendimiento de la intimidad acorde a los nuevos riesgos que se derivan del entorno digital, y que puede reconducirse a la idea de que la intimidad compartida no lleva necesariamente al despojo de la misma, en la medida en que el sujeto debe tener cierto control sobre sus datos aun cuando hayan sido cedidos a terceros, lo cual, si así se interpreta, puedo compartir.
Pero, si esto es así, lo que no comprendo es la razón que lleva a limitar esa prohibición de difusión inconsentida exclusivamente a la imagen, y no puede alcanzar también a las grabaciones sonoras o a los textos escritos (grabaciones de voz mientras se están teniendo relaciones sexuales, por ejemplo o conversaciones íntimas de naturaleza también sexual, por seguir con el ejemplo adoptado del sexting que, comenzó, con mensajes de texto de naturaleza erótica), siempre claro está, que hablemos de los aspectos señalados anteriormente como los más sensibles para la intimidad.
Considero que si el legislador va más allá de las meras anécdotas mediáticas, y realmente toma conciencia del incremento del riesgo que para el bien jurídico supone el nuevo escenario digital, debe reforzar la idea de la expectativa de la privacidad y ayudar a formular correctamente el contenido del “consentimiento no extensivo”, para aquellos supuestos de difusión digital que, como es sabido, suponen una grave lesión al bien jurídico, desconocida, hasta ahora, en el entorno analógico.
[1] El término sexting procede de la mezcla de dos palabras sex y texting haciendo referencia a los sms, medio habitual de envío de imágenes por móvil hasta la aparición de plataformas como WhatsApp, Line y similares. Vid, Guía sobre adolescencia y sexting, Inteco, disponible en http://www.inteco.es/guias/Guia_sexting
[2] El tema de los menores es mucho más complejo que el de los adultos, en la medida en que, de entrada, hay que cuestionar la validez del consentimiento del menor en la realización o difusión de las imágenes.
[3] Es tan habitual la práctica, y tan peligrosa, que para evitar el riesgo están apareciendo en el mercado aplicaciones como la conocida snapchat, que pretende garantizar que la imagen no será difundida por el receptor. El sistema establece un tiempo de duración máxima de la imagen en el dispositivo que la recibe sin permitir su almacenamiento. Sin embargo, lo cierto es que a parte de los fallos de seguridad en los que puede caer la propia aplicación, en cinco segundo si es posible realizar una captura de pantalla que permita almacenar la imagen, por lo que la seguridad no está garantizada.
[4] Por lo demás, siempre es posible acudir a la vía civil en busca de amparo. Como es sabido en el art. 7.5 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, se establece dicha tutela. Vid., SAP de Huelva de 15 de febrero de 2002.
[5] Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Orgaz de 15 de marzo de 2013, disponible en http://www.encastillalamancha.es/archive/files/20130422134247_EOGQXG.pdf
[6] En el precepto se exige que la vulneración de la intimidad, o el descubrimiento del secreto, se realice sin el consentimiento del otro.
[7] En el mismo sentido SAP de Palencia de 28 de junio de 2006.
[8] Es conocida la tesis del “despojo de la intimidad” a la que alude el TS. Vid., Juanatey Dorado, C. y Doval Pais, A.: “Límites a la protección penal de la intimidad frente a la grabación de conversaciones o imágenes”, en Boix Reig, J. (Dir.): La protección jurídica de la intimidad, Madrid, 2010, págs. 126 y 137.
[9] Vid., Lloria García, P.: “Delitos y redes sociales: los nuevos atentados a la intimidad, el honor y la integridad moral. Especial referencia al sexting”, en La Ley, Monográfico sobre ciberdelincuencia, en prensa.
[10] Vid. Exposición de Motivos del Proyecto de Código penal de 2013, pág. 17.
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